知识产权C位战略入门手册系列

作者:楼仙英 张逸瑞 杨恺盛

知识产权部 金杜律师事务所

 

通过这篇文章,您将至少了解:

  • 如何证明相关信息属于商业秘密;
  • 如何证明被告“接触”过商业秘密
  • 如何证明被告所使用的信息与商业秘密“实质相同”

根据裁判文书网公布的商业秘密侵权案件,在2013年至2017年间,法院审判的侵犯商业秘密案件中,败诉率达到63.19%,部分胜诉占27.54%,胜诉仅占9.27%,更有数不清的撤诉案件没有被纳入这份“成绩单”中。商业秘密案件胜诉率低,在多数情况下是由于原告难以提供强有力的证据满足该类案件较为复杂而又困难的各类举证要求。但在归纳总结少数胜诉案例之后可以发现,原告想要满足举证责任并非不可能,部分举证要求所需要的证据也并不难获得,但是由于许多企业缺少日常的商业秘密管理与证据留存机制,当发现遭受损失而提起诉讼时,一些平日里并不起眼的关键性证据已经一去不复返。本文将从我国现行商业秘密法律法规、司法实践出发,结合新成公司3500万赔偿额胜诉的经典案例,谈一谈企业在遭遇员工泄密的情况下可以尝试收集何种证据,供企业在日常管理中参考借鉴,防患于未然。

案件基本情况

浙江新成公司(化名,“新成公司”)与福建省康福股份有限公司(化名,“康福公司”)、福建省星海有限公司(化名,“星海公司”)、俞某侵害技术秘密纠纷案由浙江省高级人民法院于2018年5月做出判决,判令被告康福公司和星海公司停止商业秘密侵权行为并连带赔偿经济损失,赔偿额达到惊人的3500万元。

除了令人瞩目的赔偿额,本案也是公司员工向第三方泄密侵犯公司商业秘密的代表性案例。本案中,康福公司为开展维生素E生产项目,向新成公司员工俞某购买技术信息,俞某遂将其在工作期间接触到的维生素E中间体生产技术信息以60万元的价格出售给康福公司。此后,俞某跳槽至康福公司担任副总经理,并将从新成公司私自拷贝的车间技术资料以及从该公司车间主任处偷拷的车间技术资料使用于康福公司维生素E中间体的研发。星海公司成立后,康福公司的维生素E项目组转移至星海公司,俞某也跳槽至星海公司担任副总经理。

依照我国目前法律体系,商业秘密侵权民事责任主要由《中华人民共和国反不正当竞争法》(“《反不正当竞争法》”)加以规制。《反不正当竞争法》第9条明确了商业秘密侵权的具体行为,其中员工泄密场景主要适用的是“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。但是,正如《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》(“《江高审理指南》”)所述,由于商业秘密本身具有秘密属性,商业秘密侵权行为也同样具有秘密、隐蔽的特点,在员工泄密类型的案件中更是如此,所以原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为是非常困难的。因此,在司法实践中,法院采纳的是“实质性相同加接触”原则,原告为满足初步举证责任而需要证明的事项主要有三点:(1)原告有权就涉案商业信息(包含技术信息、经营信息等)主张权利、该等信息符合商业秘密的法定构成要件;(2)被告曾经接触了或有接触原告商业秘密的条件;(3)被告使用的商业信息与原告商业秘密相同或实质性相同。

“我”的商业秘密?

1. 商业信息的权属问题

证明企业有权对涉案商业信息主张商业秘密保护,第一步也是容易被忽略的一步是从证明一个“简单”的问题开始——涉案商业信息属于“我”。商业秘密的本质是企业以商业信息处在非公开状态为前提所取得的专属权利,其目的是为了保护企业通过真实投入各类研发、经营成本所换取的竞争优势。由于没有类似于专利的先申请制度,商业秘密的权属取决于所涉商业信息的来源。来源于企业内部研发或经营活动中产生的商业信息或是来源于外部第三方但基于合同约定归属于企业的商业信息,都可能成为企业的商业秘密。

在新成案中,原告新成公司的前身是某县合成化工厂,其在案件审理过程中提供了该化工厂与某研究所签订的《技术开发合同书(试用)》、浙江省科学技术委员会经鉴定批准授予的《科学技术成果鉴定证书》、其母公司和下游客户出具的确认相关技术图纸和工艺规程来源于新成公司的确认函,都成为了证明相关技术信息确实归属于原告的关键证据。

2. 商业信息是否满足商业秘密的法定构成要件

虽然商业秘密并不像专利那样需要通过行政审查之后授权,但是这并不意味着权利人商业秘密的保护范围是主观的、任意的。商业信息可以构成商业秘密的法定要件有三点:(1)不为公众所知悉、(2)具有商业价值、(3)采取了相应保密措施。

(1) 不为公众所知

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(“《反不正当竞争法司法解释》”)第九条将不为公众所知解释为“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”,并且反向列举了明确不构成不为公众所知的情形,包括:

  • 一般常识或行业惯例
  • 进入市场后通过观察可得
  • 媒体披露
  • 报告会、展览等方式公开
  • 其他公开渠道可得
  • 容易获得

尽管如此,上述规定总体而言相对较为“粗糙”,至少在判断是否不为公众所知这一点上留给了法院较多的自由裁量权,并没有给出绝对正确的标准答案“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”这一措辞本身与《专利审查指南》中列明的技术方案是否具有创造性的评判标准颇有异曲同工之妙(《专利审查指南》对于该判断标准的描述为“对所属技术领域的技术人员来说,发明相对于现有技术是非显而易见的”)。

在新成案中,法院明确认可了新成公司提交的(1)专利查新检索结果和(2)其主张的商业秘密与公有领域信息区别点的详细说明,两项证据满足了其应当承担的初步举证责任。法院进一步结合维生素E生产领域的技术现状、涉案技术信息仅有少数技术人员知悉、无法通过观察成品获知涉案信息,以及涉案信息的非法交易情况等认定涉案信息不为公众所知。

(2) 具有商业价值

《反不正当竞争法》在2017年修订时,对于商业秘密构成要件中的“价值性”的表述作了修订,将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”。这一改动极大地放宽了对商业秘密价值性的认定。举例而言,研发过程中的失败数据无法直接带来经济利益或实用性,但失败数据中同样包含了企业大量敏感信息。

结合《江高审理指南》中将价值性要件定义为“具有现实的或潜在的商业价值”,应当可以说价值性要件的举证难度相较于另外两项要件简单不少。

新成案中,是否具有商业价值似乎并非当事双方和法院所关注的争议焦点,法院最终的判决中以“初步证据已经显示涉案技术信息具有很高的商业价值”将此问题一笔带过,而从新成公司研发成本、销售金额以及涉案员工俞某出售新成公司商业信息并携私自拷贝的商业信息加入被告公司的行为本身皆足以说明涉案商业信息具有较高的商业价值。

(3) 采取了相应保密措施

《反不正当竞争法司法解释》第11条列举了数种常见的保密措施,包括:

  • 限定涉密信息的知悉范围
  • 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施
  • 在涉密信息的载体上标有保密标志
  • 对于涉密信息采用密码或者代码等
  • 签订保密协议
  • 限制涉密场所的来访者或对其提出保密要求

需要特别注意的是,采取了任意一种上述保密措施并不代表必然满足了保密性要件,所谓“相应”保密措施,需要满足以下三点要求:(1)有效性——他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得;(2)可识别性——足以使承担保密义务的人意识到该信息需要保密;(3)适应性——保密措施应与相关信息的保密要求相适应。

在新成案中,法院基于下列证据/事实认定新成公司采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施

  • 公司保密制度,明确保密范围、保密措施以及违反保密制度应当承担的后果;
  • 保密协议,协议内容为表明签署人知悉保密事项并愿意履行保密义务,有涉案员工的签字、身份证、住址
  • 与设计和设备制造供应商有技术秘密的约定与要求
  • 对车间电脑、纸质文档采取了加密措施
  • 无证据证明涉案信息已经公开,间接印证了保密措施的有效性

鉴于本案的诉讼标的达到人民币5000万元,法院认定原告采取了与其商业价值相适应的保密措施足以说明上述证据/事实的组合具有很强的证明效力,对企业内部商业秘密管理而言值得参考与借鉴。

谁动了“我”的商业秘密:“接触”如何证明?

从法律判断的角度来看,“实质性相同+接触”原则中,“接触”听上去似乎比较容易证明。然而实践中,证明到底有没有“接触”考验的其实是公司的内部管理能力和信息留存能力。

证明接触,可分为两种,一种是直接证明曾经存在接触,另一种是证明涉案员工在公司任职期间有机会接触。如果采用第一种证明方式,公司需要提供的可能是信息系统后台日志数据或是物理涉密文件的借阅登记表等。由于员工泄密行为的不确定性和隐蔽性,如果缺乏合理、有效的后台数据留存机制,则有可能出现过早地删除了关键性日志数据的情况,或是相反地,由于留存过多数据而导致企业运营成本不堪重负,更不用说如何从海量数据中有效地检索到具有证明效力的关键性数据片段。如果采用第二种证明方式,则可以想见的是,公司需要有清晰、可落实到员工个人的涉密文件访问权限管理机制,以此来证明涉案员工因其在公司内部的职务和权限而有机会接触相关商业秘密。可以看到,无论以哪一种方式准备证据,都对企业的管理能力提出了巨大的考验。

新成案中,新成公司证明涉案员工在任职期间曾接触涉案商业秘密的关键性证据是带有制定时间和涉案员工签字的相关工艺规程文档。可以想见,新成公司提供该份证据,必然需要依赖于公司内部执行到位的涉密文件访问留痕制度和技术文档管理能力。

“我”的商业秘密到底动了没有:“实质性相同”如何证明?

证明是否存在实质性相同,首先需要寻找比对被告使用的信息和原告商业秘密的参照物。在商业秘密侵权案件中,这个参照物就是所谓的“秘密点”。根据《江高审理指南》第2.3条,所谓秘密点,即是所涉商业信息中构成商业秘密的具体内容,并将其与所属领域内的公知技术部分或一般公知信息予以区分。

需要特别注意的是,设计图纸、数据、名单是商业秘密的载体而非商业秘密本身。例如主张设计图纸构成商业秘密,则应当指出图纸中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密,也即秘密点。如果原告笼统地主张某种载体上的信息构成商业秘密,既难以得到法院的支持,也加剧了后续证明实质性相同的难度。因此,找准秘密点这样一个参照物,是证明实质性相同的难点与重点。

新成案中,新成公司提供了包含涉案技术信息的工艺规程、流程图和条件表图纸,且其所提供的鉴定意见书和专家辅助人的证人证词指明了涉案10个秘点与相关载体内容的对应关系,而被告以法院剥夺某复制权为由拒绝查阅法院当庭提供的涉密技术图纸,故被告认为涉案秘点并非工业现场真实情况,以及秘点载体无从考证的理由不能成立。其次,新成公司参照专利权利要求的形式撰写秘点,其总结的涉案10个秘点均是具体、清晰的技术方案,直接来源于真工艺规程和技术图纸,不存在人为扩大权利保护范围的情形。经比对原告商业秘密和涉案员工卖给被告的技术信息、被告发给第三方的图纸以及被告在安监局备案的生产技术和专用设备信息,被告使用的信息几乎覆盖了全部10个秘点。

在过往司法实践中,原告对其秘密点的阐述往往被认为是证明涉案商业信息满足商业秘密法定构成要件的先决条件的一部分,其决定了原告所主张保护的商业秘密的权利边界。尽管如此,需要特别注意的是,2020年1月15日,中美签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第一阶段文本,可能在未来一段时间内对我国商业秘密法律法规和司法实践产生一定程度的影响,特别是在商业秘密侵权案件中原告的举证责任方面,可能会出现重大调整,很可能对原告举证秘密点的要求可能会变得更加宽松。不过,由于在美国司法实践中,法院同样会基于“实质性相同+接触”原则,在原告已经尽到一切合理努力满足举证要求但确实难以获得直接证据的情况下,采纳原告提供的间接证据(circumstantial evidence)作为初步证据,因此即使将来我国司法实践中对秘密点的举证要求可能降低,“秘密点”这一法律概念本身不会消失,法院也可能将继续运用这一概念以便判断被告使用的信息与原告商业秘密是否实质性相同。