作者：梁燕玲 张博 合规业务部 金杜律师事务所 

 

2020年4月29日，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会发布《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》（“《解答》”）。从《解答》的内容来看，以往劳动争议司法实践的惯常尺度在疫情期间发生了一些变化。具体发生了哪些变化，接下来我们结合三个例子一探究竟。

一、员工因疫情无法返岗上班，公司可否与员工协商顺延试用期？

关于试用期届满能否协商顺延的问题，北京地区的司法实践一直持较为严格的态度，认为试用期届满不得协商顺延。

以2019年年底北京二中院的一个案例为例。该案中，J公司在试用期内难以判断卢某是否符合录用条件，希望进一步考察卢某的能力。J公司与卢某协商一致后，通过书面变更劳动合同的方式延长了试用期。

二中院认定，双方延长试用期的约定无效。《劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。该案中，J公司与卢某签订的劳动合同已明确约定试用期为3个月。J公司虽主张其已在试用期届满前与卢某签订劳动合同变更书，将试用期延长了3个月，但该约定违反了法律的强制性规定，应属无效。二中院判令J公司补足卢某的工资差额，并认定J公司在延长的试用期内以不符合录用条件为由解除与卢某的劳动合同属于违法解除。

此次《解答》的发布，为北京地区关于协商顺延试用期的司法实践带来新变化。《解答》第5条明确规定，“劳动者因疫情原因无法正常返岗上班”，且公司“无法采取灵活考察方式实现试用期考核目的的，用人单位与劳动者协商顺延试用期，不违反《劳动合同法》第十九条第二款关于‘同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期’的规定精神。劳动者因上述原因导致无法正常提供劳动的期间不应计算在原约定的试用期内，不应视为延长了原约定的试用期。”

值得注意的是，《解答》中顺延试用期的前提是“协商”，如未能与员工协商一致，公司是否有权单方顺延试用期，尚无明确规定。此外，公司还需注意，在扣除受疫情影响的期间后，实际履行的试用期不应超过原约定的试用期。否则，公司应补足超出期间的工资差额，还应按照《劳动合同法》第八十三条的规定支付违法约定试用期的赔偿金。

二、未能与员工协商一致，是否可以单方降低员工工资？

除了试用期外，疫情期间困扰许多公司的一大问题是工资支付。因资金周转困难，许多公司难以保证向全体员工及时足额支付劳动报酬，便考虑能否调整员工的工资。但是，及时足额支付员工工资是用人单位的基本法定义务；如果在特殊情况下需要降低员工工资，用人单位需要取得员工的书面同意，或者依法履行民主公示程序。否则，用人单位单方降低员工工资将会面临较大的法律风险。

以2020年年初北京三中院的一个案例为例。该案中，公司因生产经营困难，在2018年7月告知胡某降低其工资标准。胡某未同意降薪，但公司仍按降低后的工资标准向胡某发放工资。2019年3月，胡某以公司无故降薪、克扣工资为由与公司解除了劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。

三中院认为，胡某以公司克扣工资为由解除劳动合同，符合法律规定，公司应当依法向胡某支付经济补偿金。

但在疫情期间，以往司法实践对于用人单位应与劳动者协商一致降薪的严格要求有所松动。考虑到受疫情影响延迟复工以及一些员工无法提供正常劳动的特殊情况，《解答》第12条规定，若用人单位未与员工协商一致，在未复工时间较短（一般不超过一个月）的情况下，可按照基本工资、岗位工资等固定部分支付工资。可以不支付绩效、奖金、提成等非固定部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等，但工资不得低于北京市最低工资标准。若未复工时间较长，则可比照非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的规定，超过一个工资支付周期的，向员工支付基本生活费。

从《解答》的规定来看，若确实存在受疫情影响延迟复工或未返岗的特定情形，即便未能获得员工的书面同意，或未履行民主公示程序，用人单位也可以按照工资的固定部分支付工资；未复工时间较长，超过一个工资支付周期的，也可以按照不低于北京市最低工资标准的70%向员工支付生活费。

三、对政策掌握不够透彻未及时足额支付劳动报酬，员工主张解除劳动合同并支付经济补偿的是否应予支持？

疫情期间，除资金周转困难之外，国家和地方政府接连出台涉及工资支付的新政策，也为用人单位及时足额支付员工劳动报酬带来困难。正确理解相关政策并依法合规支付工资对许多公司而言成为大难题。

以北京的一家民营企业A公司为例，一些员工因所在街道或小区采取了较为严格的隔离措施，无法按照公司的要求返岗复工。公司因员工岗位性质无法安排这些员工通过网络、电话等灵活方式在家办公。根据北京市人社局于2020年1月31日发布的《关于进一步做好疫情防控期间本市人力资源和社会保障相关工作的通知》，因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同其提供正常劳动并支付工资。

街道或小区采取更严格的隔离措施，是否属于“政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施”呢？A公司与相关员工存在不同理解。公司认为不属于，并决定自复工之日起，仅向这部分员工发放相当于北京市最低工资70%的生活费。员工则认为公司的决定属于未及时足额发放工资，甚至提出要据此解除劳动合同，并要求公司支付经济补偿金。

对于前述情形下的工资支付问题，《解答》第18条明确规定：“疫情防控期间客观存在劳动报酬计算标准不明确等情形，因用人单位和劳动者对疫情防控期间工资待遇的计算标准存在合理认识偏差，需要经过仲裁或者审判机关审理等才能确定是否构成拖欠的，此种情形下用人单位不存在恶意或重大过失，故对劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的请求一般不予支持。”

由此可见，在疫情的特殊背景下，对于用人单位未能及时足额支付劳动报酬，劳动者主张解除劳动合同并要求支付经济补偿的案件，法院的审判尺度呈现出一定程度的变通和松动。法院会对未及时足额支付劳动报酬的原因进行审查。如果用人单位对疫情期间工资待遇的计算标准确实存在合理认识偏差的，法院一般不会支持劳动者关于解除劳动合同并支付经济补偿金的请求。

四、小结

从上述三个例子可以看出，《解答》秉持依法平等保护员工与企业的合法权益、引导员工与企业共克时艰、促进“双赢”的理念。疫情期间，无论是员工还是企业，均受到不同程度的影响。在这一特殊时期，如果过分强调保护员工权益，忽视企业生存问题，则有可能会导致企业破产、倒闭，反而不利于员工权益的保障。在疫情期间，《解答》“坚持维护劳动者合法权益与促进用人单位生存发展并重原则”更有可能最终实现员工权益的最大化。

除了上文所提到的问题之外，《解答》还对其他多种情形下的工资支付、因疫情导致的劳动合同解除、共享用工等问题做出了规定。企业有必要正确理解和适用《解答》的相关规定，并注意尽量通过协商等合理方式依法解决与员工的分歧。从而保障劳动用工的合法合规性，维持员工队伍的稳定，更好地促进复工复产。