刘新宇景云峰、李佳、张波、陈露薇 公司业务部 金杜律师事务所

引言

历经三载春秋磨砺,中国《出口管制法》终于在2020年10月17日经第十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过,将于今年12月1日起正式实施。在当前以“中美贸易战”为代表的国际新形势下,本法的出台受到了中外各界的高度关注。金杜团队自本法被列入立法计划之初就全程跟进并针对历次草案发表过有关解析文章[1]。在此基础上,本文将全面解读本次最终法案的重要制度及主要亮点,向广大中外企业提出合规建议。

一、立法背景及重大意义

  1. 亟需填补国内立法空白

与美国、日本及欧盟等发达国家出口管制体制的高度完善及其成熟、精细化的执法相比,我国自上世纪90年代末,根据履行防扩散等国际义务的需要,陆续建立涉及“核、生、化、导”等两用物项作为规制对象的6部出口管制行政法规。但是,长期以来在出口管制领域并没有一部专门的上位法对出口管制制度进行提炼和明确,现行出口管制法规、规章等出台时间较早,法律层级不高,法律体系相对松散,在缺乏上位法统筹协调的情况下在执法实践中存在诸多问题,管制措施也无法与其他发达国家的执法对等和平衡。与此同时,中国近年来在航空航天、人工智能、通信等高科技领域取得了长足的进步,在对外贸易高速发展过程中,如何有效维护企业的合法权益,确保核心技术、关键产品(例如,5G、量子通信等)的优势地位及其出口安全已成为中国政府亟待解决的重要问题。

  1. 适应国际新形势需要

近年来,随着“中美贸易战”的深化、美国等国家在出口管制领域的频繁执法,不少国家的企业在国际交往和跨国经营活动中都受到了不同程度的影响和限制,这不但引起了社会的广泛关注,也促使各国政府越来越重视出口管制领域的相关立法工作。

在此背景下,中国《出口管制法》正式出台,系统梳理了之前的出口管制制度,使相对松散的现有出口管制法规、规章等可以更好地进行统筹协调、充分发挥作用,具有更清晰的制度设计与执法保证措施,且更具可预见性及可操作性。同时,该法也在总结出口管制经验基础上借鉴国际通行做法,增设了许可便利措施、管控名单等制度,完善和扩大了出口管制的管控范围,在管制物项对象范围方面独具特色地增加了“服务”,同时规定了“对等原则”。

中国《出口管制法》的颁布和实施,有效填补了中国出口管制法律体系的空白,全面提升了中国出口管制制度的立法层级,为今后中国出口管制相关法律体系的完善和出口管制制度的有效实施奠定了坚实的基础,也为做好新形势下出口管制工作提供更加有力的法治保障。

二、最新变化及立法过程

  1. 最新修改要点

通过比对2020年6月28日提交十三届全国人大常委会第二十次会议审议的《出口管制法(草案二次审议稿)》,本次《出口管制法》继续强化了“维护国家安全和利益”的首要立法目的,并在“确保管制物项全覆盖” “出口管制清单”“出口许可制度”“管控名单制度”“对等采取措施”以及“引导企业建立出口管制合规内控制度”等方面作出了完善。具体如下:

一是进一步强化了维护国家安全和利益的属性和功能。国家安全和利益将是国家出口管制管理部门审查出口经营者申请出口管制物项时的首要考量因素。

二是进一步明确了管制物项的范围。《出口管制法》第二条第二款新增并明确规定,管制物项包括“物项相关的技术资料等数据”。

三是进一步完善了管控名单制度。国家出口管制管理部门对符合一定情形的进口商和最终用户,建立管控名单。在特殊情况下,出口经营者提出申请并经国家出口管制管理部门许可后,才可以与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易。另外,还新增了列入管控名单的进口商、最终用户申请移出管控名单的相关规定。

四是进一步强调了违反《出口管制法》规定构成犯罪的刑事责任。《出口管制法》将草案二审稿第四十三条相关规定修改为:“违反本法规定,出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的,依法追究刑事责任。”

五是恢复规定了“对等原则”。即《出口管制法》第四十八条规定,任何国家或者地区滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。在2017年的草案征求意见稿中曾包括“对等原则”,但在2019年提交审议的草案中这一条款被删除,此后在草案二审稿中也没有出现类似规定,而正式发布的《出口管制法》则恢复了这一规定,并将2017年草案征求意见稿中的“采取相应的措施”修改为“对等采取措施”。

  1. 立法过程回顾

为了更好地维护国家安全和利益,履行防扩散等国际义务,中国政府于2016年将《出口管制法》正式列入立法计划。2017年6月16日,商务部牵头起草了《出口管制法(草案征求意见稿)》并向社会公开征求意见。此后,司法部进一步征求有关部门、地方政府、企业和行业协会意见,会同中央财办、发展改革委、中央军委法制局等55个部门修改完善形成《出口管制法(草案)》。2019年12月28日,十三届全国人大常委会第十五次会议对《出口管制法(草案)》进行了第一次审议。2020年6月28日,十三届全国人大常委会第二十次会议又对《出口管制法(草案二次审议稿)》进行了审议,两次审议均不同程度地提出了详细的修改意见。

与商务部最初公布的草案征求意见稿六章70条相比,三审通过的最终法案确定为五章49条,具体立法过程如下图:

三、法律体系及制度要点梳理

  1. 现有出口管制法律体系

中国出口管制法律体系主要由法律、行政法规以及部门规章三个层次构成。在《出口管制法》出台前,就法律而言,《对外贸易法》是我国实施出口管制的法律基础,而《海关法》《刑法》等部分条款也为禁止或者限制出口提供了相关法律依据。但就该法律体系的核心而言,还是以1995年12月27日公布并实施的《中华人民共和国监控化学品管理条例》[2]为开端的6部出口管制行政法规及其相关规范性文件为主。《出口管制法》正式出台后,才正式形成以《出口管制法》为核心,全面覆盖核、生物、化学、导弹以及军品等物项的新出口管制法律制度体系。

  1. 管制物项

根据《出口管制法》第二条规定,适用《出口管制法》的管制物项可以分为两用物项、军品、核以及兜底性质的“其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的物项”几大类。在每一大类中,既包括有形的货物,也包括无形的技术和服务。其中,两用物项指既有民事用途,又有军事用途或者有助于提升军事潜力,特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具的货物、技术和服务;军品指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务;核指核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务。

  • 需要关注

《出口管制法》中还特别强调管制物项包括物项相关的技术资料等数据。据媒体报道,在草案三审稿审议过程中,有委员曾提出将与核心技术相关的源代码、算法等和“物项相关的技术资料”一并作为管制物项在条款中予以明确[3],但《出口管制法》最终并没有采纳这一建议。对于与核心技术相关的源代码、算法等物项在《出口管制法》中的定位,还需国家出口管制管理部门后续解读以及在实操中予以确认。

  1. 管制目录

目前,中国针对核、生物、化学、导弹等敏感物项及军品制定了对应的出口管制清单(如下表所示)。其中,除《军品出口管理清单》外,其他清单所列物项被商务部和海关总署统一列入《两用物项和技术出口许可证管理目录》,并列明了相应的海关商品编号来进行管理。

领域 管理清单及目录
一般货物 禁止出口货物目录
技术 禁止出口限制出口技术目录
两用物项 两用物项和技术进出口许可证管理目录
军品 军品出口管理清单
核出口管制清单
核两用品及相关技术出口管制清单
导弹 导弹及相关物项和技术出口管制清单
生物 生物两用品及相关设备和技术出口管制清单
化学 有关化学品及相关设备和技术出口管制清单
监控化学品管理条例名录
易制毒化学品进出口管理目录

 

  1. 管制行为

需要强调的是,受《出口管制法》管制的行为并不仅仅限于通常理解意义上的“出口”,从《出口管制法》第二条的规定来看,中国主体在中国境内向外国实体提供管制物项也属于受《出口管制法》规制的“出口”行为。另外,《出口管制法》第四十五条还规定,管制物项的过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口,依照本法的有关规定执行。也就是说,由境外启运、通过中国境内继续运往境外的管制物项,以及外国实体获取管制物项后拟将其再“出口”,都会受到《出口管制法》的管控。

  • 需要关注

在此前审议过程中,有意见认为“视同出口”以及“再出口”等制度会对企业以中国作为重要一环的国际化供应链安排造成影响,因此建议删除。但是从最终法案的条文内容来看,虽然有所淡化,但是在制度层面最终还是予以保留,具体执行层面需要有待后续出台的实施条例等配套法规予以进一步明确。

  1. 主管机关和职能分工

根据《出口管制法》第五条规定,国务院、中央军事委员会承担出口管制职能的部门(统称“国家出口管制管理部门”)按照职责分工负责出口管制工作。我们理解,目前负责出口管制工作的商务部、国防科工局、中央军委装备发展部等部门即为这里的“国家出口管制管理部门”,将继续依法履行各自职责。

现行的出口管制管理体系按照物项类型的不同可以划分为:

  • 两用物项(例如,核两用、生物两用、化学两用、导弹相关两用物项等):商务部分别会同国防科工局(国家原子能机构)、工业和信息化部等部门管理;
  • 军品出口:国防科工局、中央军委装备发展部管理;
  • 核出口:国防科工局会同商务部等部门管理;

另外,涉及外交政策的管制物项出口,由前述主管部门会同外交部进行审查;海关总署负责上述物项和技术的出口监管工作,并参与相关违法出口案件的处理。

  1. 管理方式

根据《出口管制法》的规定,我国对管制物项的管理方式主要为制定管制清单和管控名单,以及实施出口许可。

  • 管制清单

《出口管制法》第九条规定,国家出口管制管理部门应会同有关部门制定、调整管制物项出口管制清单,并及时公布。管制清单圈定了出口管制的范围。不过,需要注意的是,对于未被列入管制清单中的货物,也并非必然不受管制。国家出口管制管理部门可能出于维护国家安全的需要等对出口管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制,并予以公告。另外,如果物项可能存在危害国家安全和利益,被用于设计、开发、生产或使用大规模杀伤性武器及其运载工具或被用于恐怖主义目的这三类风险之一的,那么即使该物项为管制清单以及临时管制物项之外的物项,也仍然受到管制。

  • 出口许可

《出口管制法》第十二条规定,国家对管制物项的出口实行许可制度。这是指,对于上述的管制清单物项、临时管制物项以及可能存在上述三类风险的其他物项,出口经营者在出口前需要获得国家出口管制管理部门的许可才能出口。国家出口管制管理部门会综合考虑国家安全和利益、履行国际义务和对外承诺、出口类型、管制物项敏感程度、出口目的国家或地区、最终用户和最终用途、出口经营者的相关信用记录等因素作出是否准予许可的决定。

  • 需要关注

2020年8月28日,中国商务部公布了《中国禁止出口限制出口技术目录》修订版,其内容也存在与《出口管制法》管制范围重合的问题,未来在执法过程中如何加以解决,也需要引起关注。

  • 管控名单

《出口管制法》第十八条规定,国家出口管制管理部门可对违反最终用户或最终用途管理要求的、可能危害国家安全和利益的、将管制物项用于恐怖主义目的的进口商和最终用户,建立管控名单。列入管控名单的进口商和最终用户,有关管制物项交易可能会受到禁止或限制,有关管制物项出口可能会被责令中止。列入管控名单的进口商、最终用户经采取措施,不再有上述情形的,可以向国家出口管制管理部门申请移出管控名单,国家出口管制管理部门根据实际情况决定是否移除。

  • 需要关注

2020年9月19日,商务部正式发布并实施《不可靠实体清单规定》。管控名单和不可靠实体清单存在交叉关系。一方面,被列入管控名单和不可靠实体清单的原因都包括“可能危害国家安全和利益”[4]。另一方面,二者也存在许多不同。其中最核心的区别在于管控名单是服务于《出口管制法》中基于物项的管控,被列入管控名单,主要影响的是管制物项的出口,而不可靠实体清单则是基于实体(包括外国企业、其他组织或者个人)的管控,被列入不可靠实体清单将面临的处理措施包括限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动、限制或者禁止其在中国境内投资、限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等入境等,在管制措施上更为多样,对相关实体的影响也更大[5]

  1. 义务主体

《出口管制法》的义务主体包括出口经营者,出口货物发货人或代理报关企业,以及进口商等。其中最主要的法律义务主体是“出口经营者”。

  1. 法律责任

    • 行政处罚

《出口管制法》第三十三条至第三十八条规定了九种出口管制违法行为,出口经营者是最主要的违法行为责任主体。在行政处罚的措施上,罚款适用于全部九种出口管制违法行为,且罚款的金额较高,最高甚至可以达到违法经营额的20倍[6],并可吊销相关管制物项出口经营资格。

除此之外,从事出口管制违法行为还可能被限制甚至禁止从事有关出口经营活动。《出口管制法》第三十九条规定,违反《出口管制法》受到处罚的出口经营者,其违法情况将被纳入信用记录,出口管制管理部门可在五年内不受理其出口许可申请,其直接负责的主管人员和其他责任人员在五年内不得从事有关出口经营活动,因出口管制违法行为受到刑事处罚的,终身不得从事有关出口经营活动。

  • 刑事责任

《出口管制法》第四十三条规定,违反《出口管制法》规定出口国家禁止出口的管制物项或者未经许可出口管制物项的,依法追究刑事责任。具体而言,根据《刑法》相关规定,违反我国出口管制规定可能构成走私罪、非法经营罪、泄露国家秘密罪、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等罪名,从而被判处有期徒刑,并处罚金和没收财产。

  1. 域外适用效力

《出口管制法》第四十四条原则性地规定了该法的域外执法管辖,即,中华人民共和国境外的组织和个人,违反本法有关出口管制管理规定,危害中华人民共和国国家安全和利益,妨碍履行防扩散等国际义务的,依法处理并追究其法律责任。这意味着,外国企业在境内违反出口管制规定(例如,涉及刑事犯罪共犯),或者在境外对从中国购入的受控物项实施再出口时发生违规问题,有可能被追究相关法律责任。不过,对于境外的组织或个人的具体合规义务、违法行为类型及对应处罚措施,都有待配套法规的进一步明确。

四、《出口管制法》对中国企业的影响及建议

  1. 企业关注要点

  • 临时管制物项

《出口管制法》第九条中明确了临时管制措施的实施期限、届满前的评估程序和根据评估结果可作出的决定。临时管制物项可能在过渡期后被列入出口管制清单,且临时管制物项与出口管制清单所列管制物项均属于管制物项的范畴,在监管及法律责任方面并不存在任何差异之处。因此,企业应对临时管制物项予以充分重视,提前评估其是否会对现有及未来业务或者经营战略规划等造成重大影响。

  • “诚信守法便利”原则凸显

《出口管制法》中强调了企业信用状况在出口管制领域的重要性。一方面,该法第十三条规定出口经营者所有信用记录都可能成为国家出口管制主管部门审批其出口管制物项许可申请时加以考量的重要因素之一。另一方面,企业在出口管制领域的合规表现也可能被纳入企业的信用记录,一旦企业违反出口管制相关规定,在其他监管领域也会造成不利影响。

同时,《出口管制法》第五条规定,国家出口管制管理部门适时发布有关行业出口管制指南,引导出口经营者建立健全出口管制内部合规制度,规范经营。第十四条中鼓励出口经营者建立出口管制内部审查制度,如运行情况良好,可获得许可便利措施。这些规定都进一步凸显了“诚信守法便利”原则,鼓励企业建设自身合规体系。

  • 不得与管控名单的实体进行交易

《出口管制法》第十八条规定出口经营者不得与违反规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易,并在第三十七条中规定了相应罚则。与此同时,《出口管制法》最终法案中在第十八条中还增加了例外情形的规定。即,出口经营者在特殊情况下确需与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的,可以向国家出口管制管理部门提出申请。因此,建议企业在订单审核及接受环节以及管制物项出口销售环节建立相应的客户风险以及警示红旗筛查制度,对相关风险进行预判。必要时,事先向国家出口管制部门进行正式咨询或者提出申请。

  • 通过“对等原则”提前预判风险,制定应对预案

《出口管制法》第四十八条规定,任何国家或者地区滥用出口管制措施危害中华人民共和国国家安全和利益的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。结合当下“中美贸易战”的背景,建议近期与中美两国存在紧密贸易关系的企业,应当高度关注中国采取“对等原则”的风险,提前制定应对预案,以避免遭遇“无妄之灾”。

  1. 企业的准备与应对建议

  • 配套法规将陆续出台或修订,建议企业密切关注出口管制相关立法动态;
  • 建立和完善自身出口管制内部合规审查制度;
  • 建立对企业自身产品、技术的出口管制识别和风险评估体系,加强对出口管制合规风险的评估;
  • 建立相应的客户风险以及警示红旗筛查制度;
  • 加强出口管制合规的培训和宣传,组建相关合规团队;
  • 寻求出口管制合规专业团队协助,提高合规管理和风险识别水平。

 结语

《出口管制法》的正式颁布仅是中国出口管制制度构建的开始,据悉,一系列与其配套的出口管制行政法规、部门规章、规范性文件等将会陆续制定和修订。在大国竞争渐呈常态化的背景下,中外企业必须在与全球经济一体化相伴而生的各国出口管制交叉监管的“夹缝”中求得合规发展,因此尽快全面提升自身综合性出口管制合规水平显得尤为重要。

[1] 参见金杜研究院:《<中华人民共和国出口管制法(草案)>最新修改及亮点浅析》(https://mp.weixin.qq.com/s/ElE2CJ2d1pvunRg7o_T1Ww)及《呼之欲出的<出口管制法>——草案二次审议稿的最新修改及亮点浅析》(https://mp.weixin.qq.com/s/yfmxZdygnoO4F6bgCF5v7A

[2] 该条例后于2011年1月8日修改并实施。

[3] 凤凰网:《出口管制法》12月起实施:三审稿源代码和算法列入管制范围。https://finance.ifeng.com/c/80eRhqkDakK参考

[4] 《出口管制法》第十八条,《不可靠实体清单规定》第二条

[5] 关于不可靠实体清单的详细分析可参考金杜研究院文章《“靴子落地” 中国,不可靠实体清单规定发布》。https://mp.weixin.qq.com/s/KfX9GkPK8-m-13B0J-7-vQ

[6] 《出口管制法》第三十七条