冯素芳、孙兴、吴振 公司业务部 金杜律师事务所
前言：
自2017年6月商务部公布《出口管制法》草案后，经过2019年12月、2020年6月的两次审议，正式法案终于在2020年10月17日的全国人大常委会上通过并将于同年12月1日起实施。法规出台之后，在社会各界为我国坚决维护国家利益安全、保障正常商贸活动的决心而欢欣鼓舞的同时，广大业内人士也冷静的指出了出口管制相关执法实践的难度。近期，国务院办公厅在11月9日发布的《关于推进对外贸易创新发展的实施意见》中特别提到，“努力构建现代化出口管制体系。严格实施出口管制法。优化出口管制许可和执法体系…”，这也进一步引发了业界对“国家出口管制管理部门如何协调分工”、“如何真正有效落实出口管制工作”等问题的广泛讨论。考虑到中国海关在未来出口管制执法工作中可能发挥的关键作用，我们梳理了《出口管制法》中与海关职责权限相关的重点法条，力图“窥一斑而见全豹”，在《出口管制法》正式生效伊始对中国海关在出口管制执法工作中的具体职责和执法实践等进行分析和展望，供广大进出口企业、贸易合规从业者参考。
一、《出口管制法》实施后的国家出口管制管理部门体系
《出口管制法》第五条第一款规定，国务院、中央军事委员会承担出口管制职能的部门（统称“国家出口管制管理部门”）按照职责分工负责出口管制工作。国务院、中央军事委员会其他有关部门按照职责分工负责出口管制有关工作。法规层面并未明确“国家出口管制管理部门”的具体职责与分工，我们理解在《出口管制法》正式生效后（至少一段期间内），目前负责出口管制工作的商务部、国防科工局、中央军委装备发展部等部门仍将作为法条中的“国家出口管制管理部门”，沿袭既有的分工体系履行各自职责。
虽然从职责分工角度而言，海关并不属于前述的“国家出口管制管理部门”。出口管制法草案二审中重点内容就是明确了海关在出口管制中职责和权限。因此作为负责国家货物进出境监管主要机构，海关总署将继续负责管制物项的出口监管，并参与相关违法出口案件的调查和处理，继续在出口管制执法工作中发挥重要作用。
二、海关在《出口管制法》中的具体职责和权限
（一）海关在管制物项出口通关中的监管职责
根据《海关法》等有关规定，出口管制物项的发货人向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。海关应受理并审核出口管制物项的申报，验核有关出口管制物项的许可证件。《出口管制法》第十九条、第二十五条同样明确规定了在出口管制物项出口中海关的通关监管职责。例如对于出口军品，应当向海关交验由国家军品出口管制管理部门颁发的许可证件，并按照国家有关规定办理报关手续。
（二）海关将会参与到管制清单的制定、调整、发布
管制物项出口管制清单是由国家出口管制管理部门会同有关部门制定、调整的，法律没有明确规定是否包括海关。但从现有已发布的出口货物管制目录清单来看，包括《禁止出口货物目录》、《两用物项和技术进出口许可证目录》、《核出口管制清单》、《核两用品及相关技术出口管制清单》、《有关化学品及相关设备和技术出口管制清单》等发布机关都包括了海关总署。在最新公布《关于发布商用密码进口许可清单、出口管制清单和相关管理措施的公告》，海关总署也是发布机关之一。因此可以认为海关将会参与制定以及调整有关管制清单。
（三）海关有权对出口货物可能属于出口管制范围提出质疑，并有权向国家出口管制管理部门提出组织鉴别
这是此次《出口管制法》赋予海关在监管管制物项出口通关过程中非常重要的权力。首先，海关有权质疑货物属性。即发货人未交验许可证件，但海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的，海关有权提出质疑。对于海关质疑，发货人应当充分提供资料，证明其货物属性。其次，质疑后，海关可以向国家出口管制管理部门提出组织鉴别，并根据国家出口管制管理部门作出的鉴别结论依法处置。上述两项权力海关在监管特殊货物过程中经常使用的，例如在固体废物进口监管过程中，海关如果发现疑似固体废物的，可以委托专业机构开展属性鉴别，并根据鉴别结论依法管理。需要的注意的是，在海关提出质疑后，处理结论或者鉴别结论出来之前，海关对出口货物不予放行。
（四）海关承担对出口管制违法行为的调查和行政处罚的职责
《出口管制法》规定了对于出口管制违法行为，由国家出口管制管理部门进行处罚；法律、行政法规规定由海关处罚的，由海关依照《出口管制法》进行处罚。《对外贸易法》、《海关法》、《海关行政处罚实施条例》、以及核出口管制条例、军品出口管理条例、核两用品及相关技术出口管制条例等有关法规都明确规定未经许可擅自出口管制货物的，由海关依照有关法律、行政法规的规定处罚。
- 对于海关行政处罚的范围，根据法律规定和以往实践，海关在出口环节查发的包括出口禁止出口的管制物项，出口限制出口管制物项未提交许可证件，擅自超出许可的范围出口，以及申报不实导致未申请办理许可证件的行为进行调查处罚。
- 《出口管制法》规定的调查措施仅适用于国家出口管制管理部门。因此，海关适用的调查中权力和程序规定适用《海关法》、《海关行政处罚实施条例》以及海关总署令第159号（中华人民共和国海关办理行政处罚案件程序规定）。
- 海关行政处罚罚则适用《出口管制法》，即没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。相比以往海关适用的《海关行政处罚实施条例》的罚则，可以说处罚大幅加重了。
（五）海关还应当协助国家出口管制管理部门依法履行职责，同时对知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和个人信息依法负有保密义务。
三、面对未来海关执法企业关注点
（一）建议时刻保持对相关新规政策的关注度和敏感度
出口企业应对国家管制物项与技术进出口的监管体系发展和变化予以重点关注。根据目前的监管体系，管制物项清单和管制技术目录仍散落于各领域、各职能部门，而海关则主要根据出口货物发货人申报、货物对应的监管证件代码等对实货出口进行验核。这一现状也会给企业带来合规方面的难题，比如理论上装载了限制出口技术的货物也应受到出口管制监管，而如果该货物本身并不在限制出口目录里，则企业具体应如何申报、海关应如何监管等等。由此可以预见，一系列与《出口管制法》配套的“管制清单”等规范性文件将会陆续制定或修订，建议企业重点关注。
（二）在货物申报出口环节前的预先审核和证据留存愈加重要
出口企业应注意自身的预先审查义务，即拟出口相关货物前，出口货物的发货人（或代理报关企业），应当自行判断确认出口货物是否属于管制货物，相应向国家出口管制管理部门申领许可证件，并在出口申报环节向海关交验相关证件。
尤其需要关注的是，即使经过自查判断认定货物不属于限制出口范围，海关仍有权对其申报进行质疑和提出组织鉴别。基于此，我们建议企业应该在内部合规体系建设中通过细致和精确的流程管控加强对货物的筛查，区分普通货物与敏感货物的申报流程，确保供应链的稳定性。同时通过设立内部合规制度要求在货物是否属于管制物项范围的筛查过程中保留必要的证据和文书档案，以便于在质疑、组织鉴别的过程中提交佐证，协助争取避免相对不利的处置和鉴别结果。
（三）综合考虑违反出口管制法规可能带来的商业损失和行政处罚风险
由于在鉴别或者质疑期间相关出口货物无法放行，必然对供应链的相关安排产生负面影响。如果鉴别或质疑后被认定存在属于管制物项应当申领许可证件的，则可能会被海关行政处罚。因此建议企业预先就高敏感度、高风险或受政策影响风险高的出口货物做好备选方案以保障供应链的韧性。从商业安排的角度考虑，建议出口企业在和海外商业伙伴的合同中考虑增加相关条款，以尽量控制由于出现延迟交付等阻却合同履行的事由而遭受额外追偿损失的风险。
四、结语
《出口管制法》的正式颁布无论对国家管理部门来说还是对广大进出企业而言，都仅仅是出口管制制度构建的开始，从政府层面后续相关部门一定会通过出台更丰富的实施细则和规范性文件等来确保相关法规的执行和落实，从企业角度而言，掌握法规要点、了解执法动态并以此来全面提升自身综合性出口管制合规水平显得尤为重要。如前文所述，有关《出口管制法》的实际落实和执行仍有待于国家出口管制管理部门的进一步解释和指引。我们将继续关注出口管制领域相关法律法规细则的出台，并持续为广大进出口企业带来我们的解读。