景云峰、李佳、杨伊萍、王珲 公司业务部 金杜律师事务所
引言
2020年，是中国出口管制及技术出口管理制度发生重大变革的一年。8月28日《中国禁止出口限制出口技术目录》（下称“《技术目录》”）被修改，12月1日起《出口管制法》正式施行。本文将通过问答的形式，针对近期中外企业关注度较高的中国出口管制及技术出口管理实务热点问题加以梳理，并作出逐一解析，以期协助企业完善自身出口合规内控管理，有效预防法律风险。
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《两用物项和技术出口许可证管理目录》、《技术目录》以及《商用密码出口管制清单》之间是什么关系？
目前，统一的管制物项出口管制清单目前尚未正式出台，在现行出口管制领域，中国针对核、生物、化学、导弹等敏感物项及军品制定了对应的出口管制清单。其中，除《军品出口管理清单》外，其他清单所列物项被商务部和海关总署统一列入了《两用物项和技术出口许可证管理目录》（下称“《两用物项目录》”）[1]进行管理。
2020年12月2日，商务部、国家密码管理局、海关总署联合发布了《关于发布商用密码进口许可清单、出口管制清单和相关管理措施的公告》（商务部、国家密码管理局、海关总署公告2020年第63号。下称“63号公告”），其中包括了《商用密码出口管制清单》（下称“《密码清单》”）[2]，即将于2021年1月1日起实施。根据63号公告的规定，《密码清单》中的物项和技术将作为两用物项进行管理。与此同时，预计2020年年底更新《两用物项目录》时，商务部有可能会将《密码清单》中的物项和技术统合进该目录一并管理。
而《技术目录》与以上两个清单不同，是根据《对外贸易法》《技术进出口管理条例》而制定，严格来说不属于出口管制、而应属于技术出口禁限管理制度的范畴。在出口管制与技术出口禁限管理项下，关于“出口”的含义、监管视角、监管的技术属性、监管许可方式以及法律救济手段等方面有诸多不同[3]。在许可申请方面，《两用物项目录》《密码清单》所列物项的出口，需要申请的是《两用物项和技术出口许可证》，主管部门为商务部产业安全与进出口管制局；而《技术目录》所列技术的出口，需申请的是《技术出口许可证》，国家级的主管部门是商务部服务贸易和商贸服务业司[4]。
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上述三个清单/目录之间是否存在重复的项目？若存在重复的项目时，该如何适用相应法规？
据我们初步检索，上述三个清单/目录中，的确存在部分重复的项目。例如，《目录》中的“46．密码安全技术”中的“2．量子密码技术”与《密码清单》中的“4. 技术 专门设计或改进用于研制、生产、或使用1.1项至3项的技术” （其中，1.6为量子密码设备）可能存在重复。
在清单/目录中的物项重复时，我们理解，一般应该按照如下方式处理：
- 《两用物项目录》/《密码清单》和《技术目录》重复时，根据《技术进出口管理条例》第四十三条“出口核技术、核两用品相关技术、监控化学品生产技术、军事技术等出口管制技术的，依照有关行政法规的规定办理”的规定、《关于调整发布<中国禁止出口限制出口技术目录>的公告》（商务部 科技部公告2020年第38号）中“属于军民两用技术的，纳入出口管制管理”的规定，如果既在禁限目录内又属于两用物项的，按照《出口管制法》进行管理。
- 《两用物项目录》和《密码清单》重复时，由于二者本来就是按照两用物项许可管理，所以不存在适用法律不明确的问题。且如上所述，近期《密码清单》中的物项即将纳入《两用物项目录》中，我们推测二者重复的情况应将不会存在。
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上述三个清单/目录所规制的行为有何区别？对“出口”的解释具体有何不同？
《两用物项目录》和《密码清单》均是根据《出口管制法》制定的，根据《出口管制法》的相关规定，其管制行为包括：出口、再出口、视同出口、国内转移、管制物项的过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口。
《技术目录》根据《技术进出口管理条例》所制定，该条例第二条规定技术出口是指，从中国境内向中国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。具体行为包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移[5]。
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两用物项从保税区出口到境外或进口到境内，与一般跨境进出口相比，在管制方面有何区别？
在《出口管制法》项下，保税区视同中国境内，两用物项从保税区出口到境外或从境外进口到保税区，也受《出口管制法》管辖。根据《出口管制法》第四十五条，管制物项从保税区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口，应符合出口管制的规定。具体而言，根据《两用物项和技术进出口许可证管理办法》（下称“两用物项管理办法”）第六条，两用物项和技术在境外与保税区之间进出的，应申领两用物项和技术进口或出口许可证，而两用物项和技术在境内与保税区、出口加工区等海关特殊监管区域、保税场所之间进出的，无需办理两用物项和技术进出口许可证。
另一方面，通常而言，对于保税区与境外之间进出口的货物，根据《保税区海关监管办法》第十一条的规定，不实行进出口许可证管理。
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根据《两用物项目录》，如果可以判断货物不属于该目录中管制货物时，是否可以理解为与该货物相关的技术不属于管制技术？
《两用物项目录》中基本都是与所列设备等相关的技术，因此，如果经过判断，确认该货物不属于该目录中的管制货物时，则通常可以理解为与该货物相关的技术不属于该目录中的管制技术。当然，需要根据具体产品，依照《两用物项目录》进行确认。
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《两用物项目录》提到的“软件”属于《出口管制法》下的何种物项？
首先，根据《出口管制法》第二条规定，管制物项包括两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的货物、技术、服务等物项。
至于软件属于《出口管制法》第二条中的“货物、技术、服务等物项”中的哪一类物项，有关专家倾向于认为，除明确列举的“货物、技术、服务”外，软件可能属于“等”，即可能作为“货物、技术、服务”外单列的一项。《两用物项目录》中软件也多被列为单独一类，如“核两用品及相关技术出口管制清单所列物项和技术”中，在技术、设备、材料等分类外，对于软件单独作为一类做出了规定。在实操层面，无需拘泥于区分软件属于何种范畴，如果软件属于《两用物项目录》《密码清单》等规定的管控物项，则需依法申请许可证。
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虽然属于《两用物项目录》中的物项或技术的范畴，但对于还未定稿的初步性的技术资料或者数据，或者是将来计划公开的专利申请技术资料，是否可以免于申请相关许可证？
由于现行法规未明确对上述物项进行特别豁免，因此我们理解，若涉及到《两用物项目录》中的技术资料或数据[6]（专利申请材料也应作为一种技术资料或数据），也应属于出口管制的对象，需要申请相应的许可证。不过，由于专利属于公开可获得的信息，不排除今后中国会对公开的专利信息进行豁免的可能性。
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企业为了检测的目的，寄送少量属于《两用物项目录》中的物项出境，是否可以不申请相关出口许可？
此种情况在出口管制法项下并未得到豁免。并且，根据《两用物项管理办法》第二十条的规定，运出境外的两用物项和技术的货样或实验用样品，视为正常出口，出口经营者应按规定申请两用物项和技术出口许可，办理两用物项和技术出口许可证。因此，以检测为目的寄送少量物项出境也属于正常的出口，应当办理相应的许可证。
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将在中国创造的技术资料或技术数据上传到位于外国的服务器上，但将访问权限设置为仅能从中国访问。在这种情况下，是否属于“出口”？
上传到外国服务器的行为是否属于出口理论上有一定争论的空间，但我们认为，该上传行为属于物理空间的从境内到境外的转移，且数据已处于外国服务器上，虽然企业主张仅能从中国访问该类数据，但服务器的运营商等境外主体接触的可能性仍然客观存在，从监管的角度上看，被认定为属于出口管制及技术出口禁限管理上的“出口”的可能性较大。
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难以判断出口的产品是否属于出口管制的对象时该如何应对？
《出口管制法》第十二条规定，出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于本法规定的管制物项，向国家出口管制管理部门提出咨询的，国家出口管制管理部门应当及时答复。因此，企业在对判断抱有疑惑时，建议可以向国家出口管制管理部门提出咨询。但是由于相关法规并未规定答复期限，该制度的实际运用情况有待今后明确。
同时，《出口管制法》第十九条规定，海关可以向国家出口管制管理部门提出组织鉴别，并根据国家出口管制管理部门作出的鉴别结论依法处置。因此，如果是有形货物，企业也可以尝试向海关提交样品，通过海关向相关部门要求鉴别。只不过在鉴别期间，该货物无法获得海关放行。
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《出口管制法》中的“管控名单”与《不可靠实体清单规定》中的“不可靠实体清单”有何区别？
首先，“不可靠实体清单”是根据《对外贸易法》以及《国家安全法》所制定，严格来讲，目前还不属于我国出口管制法律体系的一部分。
其次，管控名单是基于对物项的管控，而限制管制物项向被列入管控名单的外国实体的出口；而不可靠实体清单是基于对外国实体的管控,对不可靠实体清单内主体采取的限制措施范围更广，除限制、禁止进出口活动外，还包括限制境内投资、限制人员入境等。
最后，关于与清单内企业违规交易的法律责任，《不可靠实体清单规定》中暂无明确规定，而在《出口管制法》第三十七中明确规定了与管控名单内企业违规交易的法律责任[7]。
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如何应对“视为出口”？ 在细则公布前，是否需要采取应对措施？
根据《出口管制法》第二条规定，国家对中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项（即视同出口），采取禁止或者限制性措施，可见视同出口明确受到《出口管制法》的规制。虽然在实施细则没有公布之前，对于视同出口涵盖的范围还有一定争议，难以进行有针对性的应对，但是可以明确的是，通常而言，中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项的行为需事先申请许可，企业需注意不要触碰红线。
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根据《关于发布商用密码进口许可清单、出口管制清单和相关管理措施的公告》，申请出口许可时需提交最终用户和最终用途证明。该最终用户是否可以指定为公司集团？
从监管的角度，每个公司都是独立的主体，若将最终用户指定为公司集团，则主管部门在监管时存在困难。根据商务部官网中有关《最终用户和最终用途说明》（下称“《说明》”）的申办指南[8]中的规定，申请者应当在进口商与出口商签订合同后申请《说明》，同一个合同涉及不同用户、不同用途或不同出口国时，可办理相应份数《说明》。并且，从上述商务部官网上公布的《最终用户和最终用途证明》的格式样本可知，每份声明都是由各公司分别出具的。
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《关于发布商用密码进口许可清单、出口管制清单和相关管理措施的公告》中还要求在申请出口许可时提交“合同或者协议的副本”。该合同中是否有必须记载的事项？是否可以提交如基本合同等类似的概括性合同？
我们建议在合同中对如下事项作出规定：
- 对合同标的物（物项）进行清晰界定，从而明确其属性（属于何种管控物项）
- 明示管控要求
- 对合同相对方拟定合规条款示例
- 明确规定合同相对方违反法规等需要承担的违约责任
- 合同不能履行时的处理
- 争议解决、不可抗力等条款
此外，在类似买卖基本合同中，可能对于合同标的物没有明确的规定，标的物的具体内容以及规格等通常在后续的个别订单中进行约定。此情况下，仅提交基本合同可能难以获得许可。
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对于两用物项许可的证明文件等相关资料的保管，法律上是否有明确的要求？
《两用物项管理办法》第三十条明确规定：进出口经营者应妥善保存两用物项和技术进出口的文件和有关资料五年，以备相关行政主管部门检查。因此，建议企业做好内部相关资料的保管，以后尽量避免企业责任。
就具体需要保管的资料，商务部在2007年发布的《商务部关于两用物项和技术经营企业建立内部出口管制机制的指导意见》（商务部公告2007年第69号）中有明确要求应完整、准确保留与出口控制相关的文件。这类文件应包括：出口记录；与政府部门沟通情况；客户信息及往来文件；许可申请文件；许可审批文件以及出口项目执行情况等。
结语
2020年即将过去，在近日的中央经济工作会议上，习近平总书记用“极不平凡”来概括2020年。作为中国《出口管制法》元年，2020年在出口管制领域方面也有其极不平凡的意义。面对外部环境带来的巨大挑战，包括《出口管制法》的立法提速与正式实施在内，在国际环境急剧变化的形势下，我国的出口管制法律和管制手段正在加速走向成熟。可以预见，为更好应对国际形势变化，更好保护我国国家利益，更好指导企业出口合规实务，后续相关细则及实务指南等将陆续出台。因此，建议企业保持高度关注，并积极进行出口管制合规工作，降低违法风险。
[1] 该目录于2005年12月31日初次公布，之后基本上每年年末都会进行调整更新。
[2] 63号公告中的发布日期为2020年11月26日，但实际公布之日为2020年12月2日。
[3] 具体请参见笔者发表于金杜研究院的另一篇文章：《蓄力一纪，<中国禁止出口限制出口技术目录>再调整》https://mp.weixin.qq.com/s/nrLq8jdnfvQnn9YgKdFqCw
[4] 商务部服务贸易和商贸服务业司会同科学技术部进行管理。此外，具体由技术出口经营者所在地的省级商务主管部门会同同级科技行政主管部门管理。
[5] 实务上，“其他方式的技术转移”可能会包括技术出资、专利权质押等方式。
[6] 根据《核两用品及相关技术出口管制条例》及相关清单的规定，“技术资料”及“技术数据”是两用技术的表现形式。
[7]《出口管制法》第三十七条：出口经营者违反本法规定与列入管控名单的进口商、最终用户进行交易的，给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得，违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额十倍以上二十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销相关管制物项出口经营资格。