生物安全犯罪首次入刑，简评《刑法修正案（十一）》

景云峰、韩旸、李佳、王珲 公司业务部 金杜律师事务所

引言

作为我国生物安全领域首部基本法以及新国家安全法体系重要组成部分的《生物安全法》，即将于2021年4月15日正式实施。为配合《生物安全法》的实施，2021年12月26日，《刑法修正案（十一）》历经三次审议，最终被第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，并即将于2021年3月1日正式实施。本文将从生物安全视角，针对《刑法修正案（十一）》中新增的三类生物安全犯罪相关规定进行简要评析。

一、三类生物安全犯罪行为首次入刑

《生物安全法》第八十二条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。为维护国家安全和生物安全，防范生物威胁，与《生物安全法》衔接，《刑法修正案（十一）》增加了三类与生物安全相关的犯罪行为，即：（1）严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪；（2）非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪；（3）非法处置外来入侵物种的犯罪。与2020年10月审议的二审稿相比，最终通过的《刑法修正案（十一）》变化不大，仅做了个别文字调整。

此外，为了与《野生动物保护法》修订相衔接，《刑法修正案（十一）》还将以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，情节严重的行为增加规定为犯罪。

我们就上述三类生物安全相关犯罪，简要总结如下表所示。

二、严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪

条文规定：

在刑法第三百三十四条后增加一条，作为第三百三十四条之一：“违反国家有关规定，非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，危害公众健康或者社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

评析：

首先，本犯罪的前提是“违反国家有关规定”。与刑法其他绝大多数条文使用的“违反国家规定”这一表述不同，立法机关将本犯罪的前提特别设定为与侵犯公民个人信息罪相同的“违反国家有关规定”，我们认为有其特殊的考量。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）的规定，我们理解，违反法律、行政法规、部门规章的规定的，可以认定为“违反国家有关规定”，较“违反国家规定”所限定的违反法律、行政法规而言范围更广。在法律层级，根据《生物安全法》第五十六条第一款，采集我国重要遗传家系、特定地区人类遗传资源或者采集国务院科学技术主管部门规定的种类、数量的人类遗传资源，将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境，均应当经国务院科学技术主管部门批准。作为行政法规的《人类遗传资源管理条例》也有类似规定。此外，由于本罪“违反国家有关规定”的这一前提的设置，今后违反科学技术部等部委相关部门规章就可能满足该前提要件，即人类遗传资源领域相关违法行为更易入刑。与后文提到的非法处置外来入侵物种的犯罪中设置“违反国家规定”的前提相比，我们认为，本条以“违反国家有关规定”为前提体现了国家在刑法层面的增大对人类遗传资源违法行为打击范围的倾向，对此相关企业有必要提高警惕，加强对人类遗传资源相关刑事法律风险的管理与防控。

关于构成本犯罪的违法情形，与一审稿规定的（1）非法采集国家人类遗传资源、（2）非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境、（3）未经安全审查，将国家人类遗传资源信息向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用这三种违法情形相比，二审稿和最终法案仅保留了前两种违法情形，而将第三种情形删除[1]。也就是说，一审稿中曾经规定的第三种行为，不会构成刑法意义上的犯罪，而仅能根据《生物安全法》第八十条对其进行行政处罚。但需要注意的是，《生物安全法》中对该行为的行政处罚十分严厉，除了责令停止违法行为，没收违法所得和违法采集、保藏的人类遗传资源外，还会并处一百万元以上一千万元以下的罚款；违法所得在一百万元以上的，并处违法所得十倍以上二十倍以下的罚款。

本罪最高刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而根据相关报道，在目前被称为“生物安全第一案”的某上市公司原董事长涉嫌走私人类遗传资源案[2]中，被告人涉及的罪名为“走私国家禁止进出口的货物、物品罪”，最高可以处以十五年有期徒刑。《刑法修正案（十一）》正式实施后，根据“从旧兼从轻”[3]的原则，该案件如果届时尚未作出生效判决，则有可能适用本罪，涉案被告人所面临的最高刑也会相应降低。

三、非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪

条文规定：

在刑法第三百三十六条后增加一条，作为第三百三十六条之一：“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

评析：

与二审稿相比，最终法案删除了“违反国家有关规定”这一前提。据此，本罪不以违反法律、行政法规或部门规章为前提，实施本条禁止的行为，达到情节严重即可被追究刑事责任。

关于为何本罪与另外两种生物安全犯罪不同，不设置“违反国家有关规定”或“违反国家规定”的前提，我们认为，这体现了立法机关对只要实施了本条规定的行为均构成违法行为的认识。具体而言，在严重危害国家人类遗传资源安全的犯罪中，违法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境是该罪的规制对象之一，而根据“国家有关规定”（例如《生物安全法》第五十六条），经国务院科学技术主管部门批准后可合法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境，即运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境并非当然违法，因此此次被刑法规制的前提需是违反“国家有关规定”。但本罪与其不同，“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内”，或者“将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”并无相关规定对此进行许可，反而是明确进行禁止，例如，2003年科技部和原卫生部联合印发的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第六条明确规定，不得将已用于研究的人囊胚植入人或任何其它动物的生殖系统。当然，从本罪条文上看，并非实施本条禁止行为都必然入刑，本罪设置了最低也需达到“情节严重”的标准。而何为“情节严重”还有待司法解释等相关配套规定的进一步明确。

关于构成本犯罪的违法情形，与一审稿仅笼统规定“将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内”相比，鉴于有修改意见提出，不应包括出于科研目的将基因编辑的动物胚胎植入动物体内的实验活动，因此，二审稿和最终法案对构成本罪的违法情形进行了修改，限定为“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内”以及“将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内”。

本罪最高刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在此前著名的“基因编辑婴儿”案中，三名被告人共同非法实施以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动，并且均未取得医生执业资格，仍从事一系列医疗活动，最终被认定构成非法行医罪，分别被判处有期徒刑三年、二年和一年六个月（缓刑二年），并被处以50万至300万元的罚金[4]。《刑法修正案（十一）》正式实施后，不论是否具有医师资格，一旦从事本条规定的禁止行为，并且情节严重的，则可以构成非法从事人体基因编辑、克隆胚胎的犯罪（此外，我们认为仍不排除本罪与非法行医罪产生竞合关系的可能）。

值得注意的是，本条最终仅规定了个人犯罪，而没有规定单位犯罪。所以，即使在单位的组织下从事本条禁止行为，也仅是由具体实施该行为的个人构成犯罪。

四、非法处置外来入侵物种的犯罪

条文规定：

在刑法第三百四十四条后增加一条，作为第三百四十四条之一：“违反国家规定，非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

评析：

本犯罪的前提是“违反国家规定”。关于什么是“违反国家规定”，刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《生物安全法》第六十条第三款规定：“任何单位和个人未经批准，不得擅自引进、释放或者丢弃外来物种。” 并且，2019年8月29日，农业农村部在《对十三届全国人大二次会议第1743号建议的答复》中表示，2016年以来，该部已会同有关部门研究起草《外来物种管理条例》，拟对外来物种引入风险评估、监测预警等作出规定。相信《生物安全法》的公布和实施也会推动该条例的制定。

关于构成本犯罪的违法情形，《刑法修正案（十一）》基本上吸纳了《生物安全法》第六十条第三款的规定，规定为“非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种”。

本罪法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。由于本罪被纳入《刑法》分则第六章第六节“破坏环境资源保护罪”，因此根据《刑法》第三百四十六条的规定可以构成单位犯罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本罪的规定处罚。

结语

生物安全犯罪已经正式入刑，《生物安全法》也即将于2021年4月15日起正式实施，同时相关配套法规的立法与修法活动也正紧锣密鼓地进行中，《野生动物保护法》、《动物防疫法》的修改已经列入全国人大常委会2021年立法计划。对从事生物医药、农业、畜牧业、食品、化妆品等行业的中外企业来说，除了民事、行政责任外，也需充分关注生物安全领域的刑事责任风险，提前布局，尽早着手建立生物安全合规体系，以求行稳致远。