2020年12月26日,第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(下称“《刑法》修正案(十一)”),并将于2021年3月1日起正式施行。《刑法》修正案(十一)共四十八条,涉及现行《刑法》四十四个条文的修改。整体而言,《刑法》修正案(十一)回应了诸多长期受到社会关注的问题,例如最低刑事责任年龄、国家安全、生产安全、药品安全、金融诈骗、涉黑犯罪、知识产权保护、传染病防治、基因信息安全、环境保护、反体育竞技兴奋剂等等。作为长期深耕证券合规、证券诉讼的专业律师团队,我们最为关注的是其中涉及证券犯罪的修改内容。
我们注意到,此次《刑法》修正案(十一)中涉及证券犯罪的修改共有四个条文;分别为:《刑法》第一百六十条之“欺诈发行股票、债券罪”、《刑法》第一百六十一条之“违规披露、不披露重要信息罪”、《刑法》第一百八十二条之“操纵证券、期货市场罪”和《刑法》第二百二十九条之“提供虚假证明文件罪,出具证明文件重大失实罪”。
正如中国证券监督管理委员会(下称“证监会”)在《刑法》修正案(十一)通过同日发表的文章《彰显“零容忍”决心 保障资本市场平稳健康发展——中国证券监督管理委员会祝贺刑法修正案(十一)通过》中所指出的,《刑法》修正案(十一)对证券犯罪作出的相关修改,系为与《证券法》修订保持有效衔接而进行的法律修订,也系为更加有效地打击证券市场中存在的违法犯罪行为、提高违法犯罪成本而作出的重要努力,具有十分深远的意义。以下,我们将结合此次《刑法》修正案(十一)规定的条文内容、过往行政执法和刑事审判的实践情况以及我们办理相关案件的经验,对此次《刑法》修正案(十一)中涉及证券犯罪的修改部分进行简要述评,供参考讨论。
一、关于欺诈发行股票、债券罪的修改
在我国《刑法》中,“欺诈发行股票、债券罪”是一个较为“古老”的罪名。自1997年《刑法》制定时,该罪即居于《刑法》第一百六十条的位置,条文位置至今未发生变化;并且,在此前的历次《刑法》修改中,该条文的内容亦未发生本质变化。但是,在此次《刑法》修正案(十一)中,该条的规定内容则发生了相对较大的调整。
第一,就欺诈发行出现的场合及文书载体,《刑法》修正案(十一)将原规定的“发行股票或公司、企业债券的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”,修改为“发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件”。根据证监会的观点,该处修改系为“将存托凭证和国务院依法认定的其他证券纳入欺诈发行犯罪的规制范围,为将来打击欺诈发行存托凭证和其他证券提供充分的法律依据”。我们亦认为,从证券法的角度观察,上述修改后的条文在表述上更加周延,也为该条文日后的法律稳定性提供了有力保障。只是,在作出上述调整后,该罪名再称之为“欺诈发行股票、债券罪”似乎值得商榷,可能表达为“欺诈发行证券罪”会更显合理。如上表所示,《刑法》修正案(十一)对“欺诈发行股票、债券罪”的调整主要体现于以下几个方面:
第二,《刑法》修正案(十一)对该罪适用的罚金数额进行了调整。在原规定中,该条第一款后半句对罚金作出了限制,即“并处或单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”。但在新条文中,仅规定了“并处或者单处罚金”,而取消了对罚金金额的限制。根据证监会的观点,此处的修改主要系为取消针对“欺诈发行股票、债券罪”的罚金“上限”,提高违法犯罪成本。根据《刑法》第五十二条的规定,“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额”。这表明,今后该罪项下的罚金金额确定,将在较大程度上属于法院的自由裁量范畴。
第三,《刑法》修正案(十一)对该罪新增一档情节,且提高了有期徒刑的期限;即新修订的该条第一款后半句规定的:“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。在原规定中,并无“数额特别巨大、后果特别严重或者有其他严重情节”的情节“档次”,有期徒刑期限也仅在“五年以下”。此处修改,主要也系为加大对此类违法犯罪行为的打击力度。至于该情节“档次”的具体标准,可能今后要留待相关司法解释予以进一步明确。
第四,《刑法》修正案(十一)新增了控股股东、实际控制人组织、指使“欺诈发行股票、债券罪”的法律责任;即新增该条第二款:“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”。
我们理解,此处修改可能涉及刑法理论中两个存在一定争议的问题:一是单位与自然人是否能构成共同犯罪,二是具有“双重身份”的主体在此场合下是否可以被“双罚”。例如,受控股股东指使的单位从事欺诈发行股票、债券行为的,单位能否与其控股股东成立共同犯罪;以及如果控股股东同时担任发行人董事长的,能否因其属于单位的直接负责的主管人员和单位的控股股东而被“双罚”。
我们倾向于认为,对此问题,尽管理论界可能仍存争议,但参考证监会在证券行政执法中的做法,控股股东、实际控制人“指使”的行为可能被视为“单独”的一个行为,会产生“双罚”的效果、但不属于“重复评价”。例如,在证监会处罚的“某电气公司欺诈发行案”中,证监会对某电气公司的实际控制人、董事长A进行了“双罚”。证监会在该案《行政处罚决定书》中指出:“A作为某电气公司董事长在相关IPO申请文件和定期报告上签字,承诺保证相关文件真实、准确、完整,其应对某电气公司违反证券法律法规行为承担直接负责的主管人员的法律责任,同时,A作为某电气公司实际控制人,最终决定以外部借款等方式虚构收回应收款项,并安排、筹措资金且承担相关资金成本,其行为已构成‘指使’从事相关违法行为。我会根据《证券法》相关规定对A两项行为同时处罚,并不违反法律规定。”
因此,如果参考上述思路,则对于欺诈发行人的控股股东、实际控制人而言,其既可能承担单位犯“欺诈发行股票、债券罪”的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的责任,亦可能同时承担“控股股东、实际控制人指使”的责任。当然,证券行政执法的认定思路可能与刑事审判的思路并不完全相同;在刑事审判中能否对相关主体予以“双罚”,可能还需进一步观察今后的审判实践情况。
第五,《刑法》修正案(十一)调整了单位犯该罪的罚款金额;即“单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”
二、关于违规披露、不披露重要信息罪的修改
“信息披露违法行为”是证券市场常发的违法行为,近年来证监会查处的相关案件数量较多,“移刑”案件也为数不少(例如近年证监会公告的“四川某公司”案“移刑”、“江苏某公司”案“移刑”等)。与之直接对应的刑事罪名,即是“违规披露、不披露重要信息罪”。
“违规披露、不披露重要信息罪”存在于《刑法》中的“历史”也相对较长。1997年《刑法》第一百六十一条规定了“提供虚假财会报告罪”,规定:“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”至2006年《刑法》修改,该条文进行了较大幅度的调整,并改为“违规披露、不披露重要信息罪”。此次《刑法》修正案(十一)对《刑法》第一百六十一条又进行了一定的修改。
第一,《刑法》修正案(十一)直接提高了该罪的有期徒刑期限“上限”并取消了罚款金额的“上限”。在“严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节”的“档次”下,将原规定“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”的刑罚修改为“处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”的刑事责任幅度。如上表所示,《刑法》修正案(十一)对“违规披露、不披露重要信息罪”的修改主要集中于刑事处罚的幅度和责任主体方面。具体而言:
第二,《刑法》修正案(十一)对该罪新增一档情节,并提高了有期徒刑的期限;即该条第一款后半句规定的:“情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”。与“欺诈发行股票、债券”的情况相同,该情节“档次”的具体标准,可能需留待相关司法解释予以进一步明确。
第三,与“欺诈发行股票、债券罪”的情况类似,《刑法》修正案(十一)在该罪项下同样增加了控股股东、实际控制人的责任条款。即该条第二款、第三款规定的:“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的,依照前款的规定处罚。 犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”
我们同时认为,需要注意的是,与“欺诈发行股票、债券罪”不同,由于《刑法》第一百六十一条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”的犯罪主体是“依法负有信息披露义务的公司、企业”,故从文义解释来看,该罪只能成立单位犯罪;全国人大法工委对《刑法》中该条文的释义也作如此理解。在此情况下,相关涉嫌犯罪的自然人的身份只可能以单位的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”或“公司、企业的控股股东、实际控制人”出现。但是,“欺诈发行股票、债券罪”则既可能成立单位犯罪,也可能构成个人犯罪。
三、关于操纵证券、期货市场罪的修改
“操纵证券、期货市场罪”亦是从1997年《刑法》开始即存在的刑事罪名。我们理解,此次《刑法》修正案(十一)对该罪的修改,可能主要是与去年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称“两高《司法解释》”)的出台及新《证券法》对相关条文的修订有关。
第一,《刑法》修正案(十一)在《刑法》第一百八十二条第一款对操纵市场行为的描述中增加了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的表述,并将原条文各项列举性规定中的类似表述予以删除。我们认为,此处主要是一种“技术性”调整,是此次法律修改的一大进步。如上表所示,我们理解,《刑法》修正案(十一)对“操纵证券、期货市场罪”的修改主要是在技术上提炼了操纵市场行为的基本特征,并在典型操纵市场行为的列举性规定上进行了增补。具体而言:
如美国学者所言,为操纵市场行为定义,属于世界性难题。对此,我国采取了大陆法系立法惯用的“概括+列举+兜底”的方式加以解决,即:先对操纵市场行为作概括性定义,再列举几项常见的操纵市场行为,最后再使用兜底条款避免挂一漏万。而从目前的证券市场监管实践情况来看,我国证券监管机构认为操纵市场行为的最根本特征,就是通过一定的方式不当地影响证券、期货交易的“价和量”,由此造成对市场其他投资者的误导和严重不公。故此次《刑法》修正案(十一)将“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”提取至“总括”位置,进一步增强了该条的适用性和体系性。
第二,《刑法》修正案(十一)在《刑法》第一百八十二条第一款中增加了第(四)和第(五)项“虚假申报”和“蛊惑交易”的操纵情形。该等情形在两高《司法解释》及原证监会《证券市场操纵行为认定指引(试行)》(下称“原《认定指引》”)中均有体现,已是证监会在执法实践中较为成熟运用的情形。相较而言,两高《司法解释》对该类操纵行为的描述更加细致,即“虚假申报”系指“不以成交为目的,频繁申报、撤单或者大额申报、撤单,误导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益”的行为;“蛊惑交易”系指“利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者作出投资决策,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,并进行相关交易或者谋取相关利益”的行为。
第三,《刑法》修正案(十一)在《刑法》第一百八十二条第一款中增加了第(六)项“抢帽子交易”的操纵情形。该等情形在两高《司法解释》及原《认定指引》中亦有规定,证监会近年来也已针对此类行为作出过多份执法决定。
“抢帽子交易”最经典的模型是:某荐股影响力很大的专业人士自己提前布局,先买入某支股票;然后再利用自身的荐股影响力,向投资者吹嘘这支股票,待股价上涨后,抛出获利。对此,证监会在执法决定中总结其行为模式为:“先行建仓、公开荐股、反向卖出”(如证监会[2018]22号《行政处罚决定书》)。与两高《司法解释》相同的是,此次《刑法》修正案(十一)增补的该类操纵行为,一是在原《认定指引》的基础上扩大了构成该等操纵行为的主体范围,二是明确了反向交易的行为模式。
在主体方面,原《认定指引》将抢帽子交易的主体框定为“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”。根据美国的证券法理论,最初认定抢帽子交易属于违法行为的理论基础系“隐瞒利益冲突”,而构成隐瞒利益冲突的前提则是荐股者与投资者之间具有受托义务的信赖关系;进而,荐股者负有避免与投资者之间利益冲突的信赖义务(fiduciary duty)。因此,荐股者不能利用信息不对称的关系牟利。在此背景下,由于普通人对其他投资者不具备信赖义务,所以构成该等操纵行为的也应当是作为专业机构和人员的特殊主体。但是,从早期执法实践开始,证监会在认定抢帽子交易时便没有拘泥于“特殊主体”的范围,其主要考察的还是案涉主体的荐股影响力(如证监会[2008]44号《行政处罚决定书》、证监会[2012]2号《行政处罚决定书》等)。目前,不唯主体身份认定抢帽子交易的主体,已是目前证券执法实践中的共识性观点。
在行为方面,原《认定指引》的规定是“通过期待的市场波动取得经济利益”;而《刑法》修正案(十一)的规定则明确是“同时进行反向证券交易或者相关期货交易”。两者的不同之处,也体现了目前对于抢帽子交易的认定是否以反向交易为必要的争论(例如,美国法上就认为抢帽子交易所触犯的是证券交易法的欺诈条款,不以荐股之后的反向交易为必要);只不过,《刑法》修正案(十一)和两高《司法解释》选择了其中一种。
四、关于提供虚假证明文件罪,出具证明文件重大失实罪的修改
题述罪名亦是从1997年《刑法》开始即写入《刑法》的“老罪名”。如下表所示,该条文由三款组成。一是中介组织的人员故意提供虚假证明文件构成的“提供虚假证明文件罪”;二是相关人员因索取他人财物或非法收受他人财物而故意提供虚假证明文件,适用更高的刑事责任;三是相关人员严重不负责任、出具的证明文件有重大失实、造成严重后果的“出具证明文件重大失实罪”;该罪属于“过失犯罪”,适用更低一档的刑事责任。
如上表所示,《刑法》修正案(十一)对该条的修改不仅限于证券领域,对于安全评价、环评、环境监测等领域出具虚假文件的行为亦被纳入该条。就证券领域,《刑法》修正案(十一)对该条的修改主要体现为:
第一,《刑法》修正案(十一)在该条第一款中增加了保荐机构人员作为该罪的主体之一。我们理解,保荐机构是证券市场中的重要中介机构,《证券法》等相关法律法规也规定了保荐人出具虚假保荐文件等相关责任。因而,《刑法》中的该罪不能仅包括会计师、律师、资产评估师等中介机构人员,将保荐机构人员明确纳入该罪主体是应有之义。
第二,《刑法》修正案(十一)对该罪新增一档情节,并提高了有期徒刑的期限;即该条第一款后段规定的:“有下列情形之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:(一)提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件,情节特别严重的;(二)提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件,情节特别严重的”。我们理解,相关条文主要是针对欺诈发行中的中介机构人员的刑事责任,以及重大资产重组等证券市场中重大资产交易信息披露违法中存在的中介机构人员的刑事责任。同样地,该情节“档次”的具体标准,可能需留待相关司法解释予以进一步明确。
第三,《刑法》修正案(十一)对该条第二款作出了较为重大的修改。原条文规定的第二款似有“情节加重犯”的意味,即规定“因为收受他人财物而出具虚假文件的行为”仍应定性为“提供虚假证明文件罪”,但适用更高档次的刑事责任予以追究。但《刑法》修正案(十一)则规定,“有前款行为,同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”即将“出具虚假文件”与“索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的”视为“吸收犯”的情形,“重行为吸收轻行为”,择一重罪处罚。
第四,尽管该条第三款“出具证明文件重大失实罪”未作修改,但我们认为,可能该款才是适用范围最广的规定。在刑法中,“故意”和“过失”具有严格的区分。如《刑法》第十四条第一款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪”;《刑法》第十五条第一款规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”同时,《刑法》第十五条规定:“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”
但是,在目前的证券监管实践中,对于证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构的责任认定前提是“未勤勉、尽责”;也即在行政处罚中,是否区分“故意”和“过失”并不是能够直接影响定性的依据。但是,如前所述,在刑法领域,这则是关涉当事人的行为究竟是构成“此罪”还是“彼罪”的问题。对于中介机构未勤勉、尽责的情况,在刑事审判实践中究竟如何认定“故意”和“过失”,如何判断中介机构人员是构成“提供虚假文件罪”还是“出具证明文件重大失实罪”,甚至如何判断其不构成刑法意义上的“过失”进而应当无罪,可能都是值得进一步探讨的问题。
五、小结
证监会在此次《刑法》修正案(十一)通过后发文指出,《刑法》修正案(十一)对于相关证券犯罪的修改体现出四大特点:一是大幅提高欺诈发行、信息披露造假等犯罪的刑罚力度,增加违法犯罪成本;二是强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究,实现对于违法犯罪行为“首恶”的“精准打击”;三是压实保荐人等中介机构的“看门人”职责,确保证券市场的公开、透明环境;四是与证券法修订保持有效衔接,提升法律的适时性和进步性。
证监会的观点高度概括、并准确指出了此次《刑法》修正的重要意义。我们认为,在证券违法领域,由证券监管部门实现的行政责任、由相关投资者和人民法院实现的民事责任、以及由公检法机关实现的刑事责任,共同构成了打击、遏制证券违法行为的完整责任体系,不断修订和完善证券犯罪的相关刑事立法,也是通过法律手段维护证券市场“三公原则”的有效方式。
但与此同时,我们亦认为,在刑事法律实施的过程中,也应当充分关注到刑法谦抑性、最后手段性的本质特点。尤其是在新《证券法》和《刑法》修正案(十一)均大幅度提高了对证券违法违规行为之财产罚幅度的情况下,如何衔接好相关制度、落地实现“民事责任优先”原则,使受到损害的投资者能够得到真正的补偿,可能亦是我们今后应当关注的问题之一。