作者:关峰 李瀚文 争议解决部 金杜律师事务所

作为一种“先付款,后争议”(pay first,argue later)的交易工具,独立保函具有很强的商业实用性,金融机构对该交易工具本身或许并不陌生。但何谓“欺诈例外”?何谓“欺诈例外的例外”?本文将围绕我们代理的一起真实案例[1]展开,穿插对相关概念、制度的介绍,并着重阐述金融机构在独立保函欺诈止付程序中的实体及程序上的应对要点。

一、独立保函的“欺诈例外”:从一起真实的案例说起

何谓独立保函的“欺诈例外”?我们先从一则案例说起。

这个案例的基础交易关系以及所涉独立保函的开立流程如下:

  • 案涉基础交易涉及一个位于境外的建设工程项目,该工程项目的业主为境外的B公司,A公司是一家中国企业,是这个工程项目的承包商。A公司与B公司签署了一份建筑施工合同。
  • 对于这类跨国的建设工程项目,基础交易双方有时会约定由业主向承包商支付占合同总价款一定比例(通常为10%-30%)的预付款,这笔预付款为承包商开展基础交易提供了初期的资金支持,使这些承包商能够用该笔预付款购买原材料或在初始阶段支付建设工程工人的工资,从而使基础交易项目得以顺利地开展。业主在支付该笔预付款后,经常会要求承包商向银行申请开立一份以业主为受益人的预付款保函,以保障承包商在收到预付款后会严格履行基础合同并按照约定使用该笔预付款,若承包商没有按照约定使用该笔预付款,业主也可以通过这个预付款保函很快地从银行得到赔偿。
  • 该案例中同样有此类安排:A公司向国内的C银行申请开立一份预付款保函,收到申请后,C银行指示受益人所在地的D银行开立了以B公司为受益人的预付款保函。为了保障D银行的追偿权,C银行同时开立了以D银行为受益人的等额的反担保函。
  • 保函实务中,因境内银行资信不足或境外业主和买方的特别要求或保函受益人所在国家和地区的特殊要求,采用间接保函即俗称的“转开”方式开立保函非常常见[2]。“转开保函”的模式下,通常会涉及至少两个独立且不同的保函。之所以说是“至少”,是因为实践中可能会有多个转开行。譬如在我们代理过的另一起案例中,先是国内的申请人找到一家国内的银行申请开立一份独立保函,然后这家国内的银行指示一家外资银行的香港分行,外资银行的香港分行进而又指示其在印度的一家分行,最终给位于印度的受益人开立了独立保函。
  • 在该案例中,共涉及预付款保函和反担保函两份独立保函:(1)如上图蓝色方框所示,在预付款保函项下,申请人为A公司,指示行为C银行,开立/转开行为D银行,受益人为B公司;(2)如上图红色方框所示,在反担保函项下,申请人为A公司,开立行为C银行,受益人为D银行。

争议相关事实如下:

  • 2016年8月23日,由于施工项目停工,B公司向D银行发出付款请求书,索付预付款保函项下的款项。
  • 2016年8月25日,D银行向C银行索付反担保函。
  • 2016年9月1日,A公司声称其已全面履行了施工合同的义务,只是由于业主B公司和总包商未向其支付工程款才导致项目停工,停工并非A公司违约行为,并据此认为B公司以停工为由索付预付款保函构成“欺诈例外”。根据A公司的申请,我国内地法院裁定C银行中止向D银行支付反担保函项下款项 。
  • 2016年9月15日,D银行根据预付款保函约定向B公司支付了预付款保函项下款项。

二、对“欺诈例外”的理解及中国法下“欺诈例外”的法律框架

(一)对 “欺诈例外”的理解

对于“欺诈例外”完整的表述其实是“独立保函基本原则的例外”。独立保函与跟单信用证一样都是属于“先付款,后争议”(pay first,argue later)的交易工具,此类交易工具有两大基本原则:独立性原则和单证相符原则[3]。所谓独立性原则,是指开证人在独立保函项下向受益人付款的义务与开证申请人和受益人之间的基础合同以及开证申请人与开证人之间的开证申请协议是完全独立的。除非交易存在欺诈情形,在单据相符的情况下,无论基础合同和开证申请协议项下存在任何争议,开证人必须向受益人付款。所谓单证相符原则,是指信用证项下的任何付款请求人都必须提交在表面上与信用证条款相符的单据,否则即使它履行了基础合同项下的所有义务,也得不到付款[4]

在上述案例中,独立保函两大基本原则体现在:根据预付款保函的约定,D银行在收到B公司的付款请求书后,不论A公司在建筑施工合同项下是否真的存在违约行为,也不论A公司与C银行之间的开证申请协议作何约定,D银行都需要向B公司支付预付款保函项下的款项。至于A公司在建筑施工合同项下是否真的存在违约行为,属于建筑施工合同项下的争议,而在这类跨国的建设工程项目中,当事人通常会约定以国际商事仲裁的方式来解决该等争议。

但是,独立性原则在简化受益人获得付款环节的同时,也为受益人提供了欺诈索付的机会。依相符交单付款固然是独立保函交易各方当事人自愿接受的风险分配安排,但受益人欺诈的风险并不是当事人预期承担的风险。因此,较多英美法系国家依据欺诈使一切归于无效(fraud unravels all)的法理,确立了独立性原则的例外情形,认定具有实质性欺诈行为的受益人不受独立性原则的保护,即开立人有权拒绝付款,保函申请人亦有权请求法院禁止开立人付款。大陆法系国家如法国、德国等根据权利不得滥用原则,认为受益人知悉其无权付款仍依据独立保函请求付款,属于明显滥用权利,从而认定受益人不受独立性原则的保护。还有部分国家如新加坡等发展出独立性原则的显失公平例外情形[5]。而大部分国家和地区的法院都认为申请人有权向法院申请止付令以阻止担保人向受益人进行赔付,从而避免日后可能难以得到追偿[6]

在上述案例中,A公司即援引了“欺诈例外”向中国的法院申请了止付裁定。止付裁定的性质为行为保全[7]。需要注意的是,在上述案例中,尽管申请人A公司同时针对预付款保函和反担保函申请了止付裁定,但法院仅裁定C银行中止向D银行支付反担保函项下款项,而未裁定D银行中止向B公司支付预付款保函项下的款项。这是为什么呢?在此先留个悬念,下文会再说到这个问题。

(二)中国法下“欺诈例外”的法律框架

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(2016年11月18日发布,2020年12月29日第一次修订)(“《独立保函司法解释》”)对独立保函的“欺诈例外”有较为详尽的规定,具体而言:

条文 主要规定事项
第12条 “欺诈”的情形
第13条、第16条、第22条第3款 保函欺诈的临时止付程序
第14条第1款、第2款 作出止付裁定的门槛/条件(正向与反向规定)
第14条第3款、第20条 “双重权利滥用”原则/“例外的例外”
第15条 当事人有权请求止付申请错误的止付申请人赔偿损失
第17条 对止付裁定异议的救济:复议
第18条、19条、20条 “欺诈”纠纷的实体审理
第21条第2款 独立保函欺诈纠纷案件的管辖原则
第22条第2款 独立保函欺诈纠纷案件的适用法律/准据法

三、金融机构如何应对中国法院的止付裁定

在面对独立保函“欺诈”主张时,金融机构该如何应对中国法院作出的止付裁定?从程序及实体上,金融机构应着重关注以下方面:

(一)程序上的关注要点

1. 程序上的救济途径

如上图所示,在收到法院作出的中止支付裁定(类似英美法上的“临时禁令”)后,当事人可以向作出裁定的人民法院申请复议。《独立保函司法解释》第17条第2款虽然规定,法院应当在收到复议申请后十日内审查,但未规定复议程序的审查期限。实践中,法院作出复议裁定的时间主要受案件的复杂程度、域外司法送达程序等因素的影响。复议程序中,法院对于直接解除止付裁定较为谨慎,一般更倾向于维持止付裁定,而将争议交由欺诈纠纷的实体审理程序解决。经过实体审理后,若法院不能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈,则将解除保全裁定;若法院能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈,且不存在例外情形,则将判决开立人终止支付(类似英美法上的“永久禁令”)独立保函项下被请求的款项。

除申请复议之外,还有一种思路是对止付裁定提起执行异议。这种做法虽并不常见,但也并非没有先例。在笔者代理的另一起信用证欺诈纠纷案中,由于止付裁定并未将议付行列为当事人(第三人),因此议付行依据《民事诉讼法》第227条[8]提起了案外人执行标的异议。但我们认为该种做法值得商榷。由于止付裁定的性质是行为保全,而非财产保全,因此严格来说,在止付裁定的场景下,是不存在“执行标的”的,而只存在“执行行为”,因此议付行依据《民事诉讼法》第225条[9]提起执行行为异议或许更为合适[10]

2. 管辖权问题

在《独立保函司法解释》出台之前,独立保函欺诈纠纷的管辖权是存在较大争议的。该类案件是按合同还是侵权纠纷确定管辖,实践中有两种不同的观点。一种观点认为,独立保函欺诈纠纷是独立保函合同履行纠纷的特殊形态,实质是在开立人不愿行使抗辩权的情形下由止付申请人代位行使开立人的权利,故应按合同纠纷确定管辖并且受独立保函争议解决条款的约束。另一种观点认为,独立保函欺诈纠纷案件是在履行独立保函合同过程中发生的侵权纠纷,应按侵权纠纷确定管辖[11]

在《独立保函司法解释》出台之前我们所代理的两起案例中,我们一直以来都是持第二种观点,认为应按侵权纠纷确定管辖。而独立保函的当事人为开立人和受益人,因此应当由被请求止付的独立保函开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。在第一起案例即上述案例中,A公司是向其住所地的L法院申请了止付裁定,该法院于2016年9月1日作出止付裁定,之后我们提出管辖权异议,L法院最终支持了我们的异议并将案件移送到了反担保函的开立行C银行的住所地法院。在另外一起案例中,我们代理止付裁定的申请人一方,最高人民法院最终支持了我们的主张,认定开立行住所地为侵权结果发生地,因此上海地区的法院有管辖权。

《独立保函司法解释》于2016年12月1日起施行,我们在上述案例中的观点在《独立保函司法解释》第21条第2款[12]得到了印证。

3. 止付裁定送达问题

止付裁定是否已经向当事人有效送达,该程序将主要影响申请复议的期限是否已经开始起算。

根据《独立保函司法解释》第17条的规定,当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的,可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。因此,若止付裁定尚未向相关当事人送达,则申请复议的期限尚未开始起算。

《中华人民共和国民事诉讼法》(“《民事诉讼法》”)第276条规定,“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”第277条第1款规定,“请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。”因此,就我国司法文书的境外送达,在被请求国与我国就司法协助缔结有相关条约时,应当依据条约规定的途径进行。

具体到该案中,中国法院向D银行送达止付裁定须依据中国与D银行所在国关于司法送达的相关双边司法协助协定进行,否则由于止付裁定未向D银行有效送达,D银行向中国法院申请复议的期限尚未起算。而如若D银行位于印度,由于中、印两国均为《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(“《海牙送达公约》”)的缔约国,但尚未签署民商事方面的双边司法协助协定,因此我国向D银行送达司法文书应当通过《海牙送达公约》的规定进行送达。

实践中,通过条约送达的方式送达司法文书一般耗时较长,短则数月,长则一年有余。银行应根据实际情况决定是否主动接受送达,对启动复议程序的时间掌握主动权,积极参与到中国法院的相关法律程序当中,以尽快解除止付裁定。

4. 平行诉讼问题

回到上述案例当中,我们遗留了一个问题,即虽然申请人A公司同时针对预付款保函和反担保函申请了止付裁定,为何中国的法院仅就反担保函项作出止付裁定,而未就预付款保函项下款项作出止付裁定?

根据我们的经验,实践中法院对此的确存在两种做法:一种是在上述案例中的做法,另一种是同时针对预付款保函和反担保函作出止付裁定。从实际效果来看,中国的法院针对预付款保函作出止付裁定实际效果并不理想,且更容易导致平行诉讼的问题。

具体而言,预付款保函的开立行和受益人均为外国的主体,该等保函一般约定适用外国法。实践中,即便中国法院同时针对预付款保函和反担保函作出止付裁定,D银行也会寻求当地律师的意见后,决定是否向B公司支付预付款保函项下的款项,否则将承担相关法域下的相关法律责任。保函受益人B公司甚至可能在境外起诉D银行[13],从而产生平行诉讼,D银行则可能面临境内外司法机构作出不一样的裁判的风险。从D银行的视角,由于中国法院作出的止付裁定并不能在域外直接对其产生法律约束力,若根据当地律师的法律意见,D银行有义务向B公司支付款项,D银行无论是基于法律上的义务,还是从维护自身商业信誉的角度考虑,一般都会向B公司履行预付款保函项下的付款义务。从这个角度而言,上述案例中中国法院的做法更为可取。

此外,由于我国法院可能同时针对预付款保函和反担保函作出止付裁定。若反担保函约定了境外司法管辖,或者虽未约定境外司法管辖,但也没排除境外司法管辖,保函受益人或反担保函受益人即主保函的开立人在境外起诉了反担保函的开立人,从而产生平行诉讼,反担保函开立银行也可能面临境内外司法机构作出不一样的裁判的风险。

为防范该类风险,对我国境内银行开立的反担保函,比较理想的做法是反担保函约定适用中国法律,由中国司法管辖,或者约定适用《URDG758》,则根据《URDG758》规定,在保函没有规定的情形下适用中国法律,并且约定由中国法院管辖[14]。尽量避免反担保函适用境外法律,由境外司法管辖。为谨慎起见,反担保函开立行还可以要求保函申请人承诺知悉反担保函可能适用境外法律或境外司法管辖的风险,承诺赔偿反担保函开立行因反担保函可能适用境外法律和/或由境外司法管辖而可能承担的风险和损失。如果申请人以独立保函欺诈为由在境内采取司法救济措施止付反担保函,申请人仍应偿付反担保函开立行因反担保函适用境外法律或境外司法机构要求反担保函开立银行在保函下承担的责任,包括但不限于在反担保函下付款。

(二)实体上的关注要点及抗辩

尽管上述案例中,法院并未对预付款保函签发止付裁定,但考虑到实践中中国法院并不乏此类做法,因此以下将假设中国法院同时针对预付款保函和反担保函作出止付裁定的情况下,C银行和D银行可以进行的抗辩:

1. 预付款保函:“高度可能性”及“排除合理怀疑”标准

根据《独立保函司法解释》第14条第1款第1项[15]以及第20条[16]的规定,法院裁定开立人中止付款、判决开立人终止付款所依据的欺诈情形分别要达到“高度可能性”[17]和“排除合理怀疑”的证明标准。“排除合理怀疑”是一种非常高的标准,指对于事实的认定已无符合常理的、有根据的怀疑,达到确信的程度,高于“高度可能性”证明标准[18]

2. 反担保函:“双重权利滥用”[19]/“欺诈例外的例外”抗辩

A公司申请法院裁定中止支付保障D银行追偿权的反担保函时,必须证明存在“双重权利滥用”,即:第一,预付款保函项下受益人存在欺诈索付;第二,在反担保函项下,D银行明知受益人欺诈索付但仍然付款。

在该案中,银行可以主张,A公司并不能证明存在受益人欺诈的情形,且即便存在受益人欺诈的情形,A公司也不能证明D银行明知受益人欺诈索付但仍然付款,D银行系《独立保函司法解释》第14条第3款[20]规定的善意付款,因此预付款保函项下的止付裁定应予撤销。

“双重权利滥用”标准一般会涉及以下问题:

1)“双重权利滥用”的标准是否已经得到确立?

“双重权利滥用”的标准已经在立法与司法层面都得到了确认,具体而言:

  • 《独立保函司法解释》第14条第3款:开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的,对保障该开立人追偿权的独立保函,人民法院不得裁定止付。
  • 最高人民法院张勇健、沈红雨法官在《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>理解与适用》一文中指出,“在转开独立保函的情形下,存在独立保函和保障追偿权的独立保函即反担保函两份独立保函,此时必须符合双重权利滥用才能构成两份独立保函独立性原则的例外情形。因此,止付申请人除需证明受益人欺诈外,还必须证明开立人付款并非善意,即开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款并转而依据反担保函向指示人请求付款。”
  • 最高人民法院第21批指导性案例第109号案例同样涉及止付反担保函的问题。在该案中,最高人民法院明确指出:“即使存在受益人在独立保函项下的欺诈性索付情形,亦不能推定担保行在独立反担保函项下构成欺诈性索付。只有担保行明知受益人系欺诈性索付且违反诚实信用原则付款,并向反担保行主张独立反担保函项下款项时,才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索付。”
2)为什么要确立“双重权利滥用”的标准?

如仅受益人构成独立保函欺诈,但主保函开立人在对欺诈并不知情的情况善意履行了主保函下的付款义务,并在反担保函下提出相符索赔,此时如不赋予主张欺诈止付反担保函下款项的当事人证明主保函项下开立人明知受益人欺诈仍在主保函下付款的举证责任,从而判决止付反担保函,至少会有两方面的后果:

  • 一方面会损害可能善意付款的主保函开立人的利益,降低我国银行开立反担保函在国际上的接受度,损害我国银行业和法院的整体声誉,不利于发挥采用间接保函结构的独立保函付款机制的作用,从而促进交易的达成;
  • 另一方面,如果反担保函约定由境外司法管辖,或虽未约定但不能排除境外司法管辖,则境内反担保人可能被境外的主保函开立人在境外起诉,最终仍被强制要求在反担保函下付款。境内反担保人不仅存在面临平行诉讼的风险,最终境内反担保人被境外司法机构强制执行后仍会向境内申请开立保函的当事人追偿损失,止付申请人可能达不到止付反担保函的目的[21]
3)如何证明D银行“非善意”付款?D银行在向受益人付款时已经通过其他途径了解止付裁定的内容,能否当然据此认定其构成“非善意”付款?

根据“谁主张,谁举证”的举证原则,应当由申请人举证证明D银行“非善意”付款。实践中,申请人一方经常提出此种主张:D银行在向受益人付款时已经通过其他途径了解到止付裁定的内容,因此其向B公司付款并非善意付款。但事实上,即使D银行在向受益人付款时已经通过其他途径了解止付裁定的内容,亦不能当然据此认定其构成非善意付款。

最高人民法院第21批指导性案例第109号案例对这一问题已有明确意见。该案中,虽然二审法院认为:“转开行在知悉前述民事裁定书内容并答复建行安徽省分行将按照中国法院的解决方法来实施的情况下,申请建行安徽省分行延长34147020000289号保函的有效期,并在上述保函延期后的次日向D公司支付了保函项下款项,违反了诚实信用这一国际通行的惯例,构成非善意付款,应对其行为自行承担相应的法律后果”,但最高人民法院对该案再审时认为:“外经集团公司不能证明D公司存在独立保函欺诈情形以及转开行明知G公司存在独立保函欺诈情形,仍然违反诚信原则予以付款,外经集团公司主张止付本案独立保函及独立反担保函项下款项没有事实依据。”最高人民法院改判二审判决背后的逻辑是:即便转开行知悉止付裁定的内容后仍向受益人付款,亦不能据此认定银行构成非善意付款。

此外,D银行至少还可以从以下两方面反证其是“善意”付款:

  • 根据预付款保函的适用法律,D银行在收到受益人的付款请求后,在法律上并无理由拒绝支付,必须履行付款义务,否则要承担相关的法律责任。
  • 中国法院作出止付裁定之时,止付裁定并未依据相关条约对其有效送达。据此,不能以D银行违反止付裁定为由认定其构成非善意付款。
3. 止付裁定被解除之后,银行能否向止付裁定的申请人主张保函止付期间保函项下款项产生的资金占用损失?

在独立保函欺诈止付案件中,在止付裁定被解除之后,银行就保函止付期间保函项下款项产生的资金占用损失通常缺乏有效的救济途径。尤其是,若止付期间达到一年甚至数年,此时产生的资金占用损失数额较大甚至巨大。

尽管《独立保函司法解释》第十五条规定了“因止付申请错误造成损失,当事人请求止付申请人赔偿的,人民法院应予支持”,但考虑到实践中要证明“错误保全”的“高门槛”,银行很难根据该条规定得到充分、有效的救济。而站在止付裁定申请人的角度,由于“试错”成本低,欺诈止付程序极易被滥用。从公平、诚信的角度,即便银行不能证明“止付申请错误”,法院也应当支持银行提出的由止付裁定的申请人赔偿其资金占用损失的主张,否则有违“欺诈例外”制度的设计初衷。

[1] 本文对该案例作脱敏处理及一定程度的改编。

[2] 朱宏生:《<最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>实施两年来案例回顾与分析》 ,载最高人民法院《涉外商事海事审判指导》总第35辑,人民法院出版社出版。

[3] 该两项原则有时又被合称为“独立抽象原则”。

[4] 高祥:《论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求意见稿》,载《比较法研究》2014 年第6 期。

[5] 张勇健、沈红雨(最高人民法院):《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>理解与适用》,载《人民司法》2017年第1期。

[6] 刘应民、张亮:《独立保函制度研究——以见索即付保函与备用信用证为视角》,中国社会科学出版社,2017年版,第215-216页。

[7] 张勇健、沈红雨(最高人民法院):《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>理解与适用》,载《人民司法》2017年第1期。

[8] 《民事诉讼法》第227条:执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

[9] 《民事诉讼法》第225条:当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

[10] 我们理解,议付行可能是基于其“案外人”的身份才提起执行标的异议而非执行行为异议。但事实上,议付行提起执行行为异议不仅更符合对“执行行为”的一般理解,而且也并不存在法律上的障碍:议付行可以通过向法院申请作为第三人加入法律程序作为当事人提起执行行为异议,或者作为“利害关系人”提起执行行为异议。

[11] 张勇健、沈红雨(最高人民法院):《<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>理解与适用》,载《人民司法》2017年第1期。

[12] 《独立保函司法解释》第21条第2款:独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖,当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的,人民法院不予支持。

[13] 若约定了仲裁条款,则通过仲裁方式解决。

[14] 《国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)》

第34条 适用法律

a.除非保函另有约定,保函的适用法律应为担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地的法律。

b.除非反担保函另有约定,反担保函的适用法律应为反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所所在地的法律。

第35条 司法管辖

a.除非保函另有约定,担保人与受益人之间有关保函的任何争议应由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖。

b.除非反担保函另有约定,反担保人与担保人之间有关反担保函的任何争议应由反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖。

[15] 《独立保函司法解释》第14条:人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项,必须同时具备下列条件:

(一)止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性

[16] 《独立保函司法解释》第20条:人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件,能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈,并且不存在本规定第十四条第三款情形的,应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。

[17]  可参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(2020年修正)第108条第1、2款的规定来理解“高度可能性”。“在本解释制定过程中,总结了《民事诉讼证据规定》实施的经验,从本证和反证的相互比较的角度出发对盖然性规则进行描述。在诉讼证明的过程中,对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动为本证,不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动为反证。本证证明活动的目的在于使法官对待证事实的存在与否形成内心确信,这种内心确信应当满足证明评价的最低要求即法定的证明标准。而反证的证明活动,其目的在于动摇法官对于本证所形成的内心确信,使其达不到证明评价的最低要求。因此,对于反证而言,其证明的程度要求相比本证要低,只需要使待证事实陷于真伪不明即可。本条对于本证与反证的证明标准和要求的规定非常明确,对待证事实负有举证责任的当事人所进行的本证,需要使法官的内心确信达到高度可能性即高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任;反证则只需要使本证的对待证事实的证明陷于真伪不明的状态,即达到目的。反证只需要将本证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下即实现目的。”见沈德咏(主编):《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(上)》,人民法院出版社2015年版,第356-360页。

[18] 朱宏生:《<最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>实施两年来案例回顾与分析》 ,载最高人民法院《涉外商事海事审判指导》总第35辑,人民法院出版社出版。

[19] 一般认为,对应商业跟单信用证中的“欺诈例外之例外”原则。

[20] 《独立保函司法解释》第14条第3款:开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的,对保障该开立人追偿权的独立保函,人民法院不得裁定止付。

[21] 朱宏生:《<最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>实施两年来案例回顾与分析》 ,载最高人民法院《涉外商事海事审判指导》总第35辑,人民法院出版社出版。