作者：冯晓鹏 马聪 金杜律师事务所合规业务部
近年来，我国跨境电商市场交易规模迅速上升，特别是自2019年《电子商务法》的出台与跨境电商零售进口新政正式实施以来，跨境电商领域健康有序，蓬勃发展，成为我国经济新增长点。但不可忽视的是，作为新业态，跨境电商的经营模式仍在推陈出新、不断创新中，行业迅猛发展的同时也滋生了许多以伪报贸易方式、低报价格方式为主的走私犯罪。在此形势下，如何对跨境电商走私犯罪做到一分为二的看待，对社会危害性大、主观恶性深、影响恶劣的走私犯罪严厉打击，对社会危害性小、积极合规整改的企业予以引导和扶持，贯彻落实最高检平等保护民营企业，少捕慎诉的精神，是我们需要思考和解决的问题。检察机关目前试行的“合规不起诉”制度为解决此问题提供了思路。
一、跨境电商走私的特征、正面规定和类型分析
跨境电商因其电子化、个性化、碎片化、高频次和低货值等特征，革新了传统的进出口商业模式。但其中的走私问题并未超出刑法有关走私犯罪的基本构成要件，其本质仍为“逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理”，只不过在走私方式上融入了电子商务的元素。因此，在对跨境电商走私犯罪理论与实务问题进行讨论时，应在传统走私犯罪的理论框架下进行解构，同时注意因逃避跨境电商特殊政策，尤其是跨境电商零售进口政策而构成走私行为的特殊性。
（一）跨境电商走私的特征
跨境电商走私主要是利用国家税收优惠政策，采取伪报贸易方式、瞒报数量、低报价格等方式进行走私。其特征可以概括为：（1）科技化。跨境电商通过互联网进行整套交易环节，因此具备更高的科学技术应用能力，将智能化、集成化、网络化的商业特征融入到走私方式中，以降低被查获的概率；（2）以通关走私为主。跨境电商走私主要是利用税收优惠政策，采取伪报、低报的方式偷逃应纳税款，后续走私、间接走私和水上走私较为罕见；（3）以走私普通货物为主。大多数跨境电商走私的对象是普通货物，常见的有奶粉，药品等，走私违禁品的情况较少；（4）走私方式多样化。随着跨境电商的不断发展，商业模式的不断创新，也出现了许多新的走私方式，常见的有“刷单”走私，低报价格，伪报品名，退货漏税等。
（二）关于跨境电商走私的监管规定
走私犯罪是典型的行政犯，认定某种行为构成走私犯罪必然意味着该行为首先违反了海关在该领域的行政监管规定。因此厘清有关跨境电商的监管要求，尤其是相关规定中对走私行为的判定标准尤为重要。
根据《电子商务法》第二十六条的规定，“电子商务经营者从事跨境电子商务，应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定。”在跨境电商零售进口领域，目前尚未有法律、行政法规、部门规章等高位阶的法律法规，最重要的几份监管规定即《财政部 海关总署 国家税务总局关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（财关税(2016)18号，下称“2016年4.8新政”）、《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（海关总署公告2018年第194号，下称“《194号公告》”）和《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发〔2018〕486号，下称“《486号通知》”）。
其中涉及到走私行为的最新监管规定为：《486号通知》第四部分第（五）项第5点的规定：“海关对违反本通知规定参与制造或传输虚假‘三单’信息、为二次销售提供便利、未尽责审核订购人身份信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行处罚。对涉嫌走私或违规的，由海关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《194号公告》第二十九点规定：“海关对参与制造或传输虚假交易、支付、物流‘三单’信息、为二次销售提供便利、未尽责审核消费者（订购人）身份信息真实性等，导致出现个人身份信息或年度购买额度被盗用、进行二次销售及其他违反海关监管规定情况的企业依法进行处罚。对涉嫌走私或违规的，由海关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”综合两份规定可以看出，目前所谓跨境电商伪报贸易方式的犯罪行为主要包括：（1）参与制造或传输虚假“三单”信息；（2）盗用个人身份信息或年度购买额度，或者负有审核义务的主体未尽责任导致该情况出现；（3）进行二次销售或为二次销售提供便利。
（三）跨境电商走私主要有以下几种常见手段
1. 伪报贸易方式走私
“刷单”是最常见的伪报贸易走私方式，具体手段为：走私的个人、单位搭建虚假跨境电商平台，利用互联网技术购买或获取网络用户的身份信息，以此为基础制作虚假订单；利用快递行业监管漏洞和支付机构监管漏洞，制作虚假快递单和伪造支付单。这样，伪造的信息在电子商务通关服务平台上构成了“三单一致”，走私个人或单位以伪造的信息享受了税收优惠和便利化通关。刷单走私的流程示意图如下图所示：
2. 低报价格
跨境电商低报价格是基于跨境电商平台上生成的真实有效的订单来进行价格造假，其具体走私方式为：走私单位根据其他电商平台真实订单中的个人买家身份信息、收件地址、货品名称、数量，在虚假平台上生成虚拟“订单”，其价格为自行制定的低报价格，再由支付企业依照低报价格的假订单进行收付款，由此形成了虚假支付信息。低报价格走私的流程图如下图所示：
3. 包税进口
包税进口是指跨境电商企业或跨境电商平台与物流公司签订类似“包通关”协议，但往往“包通关”的费用明显低于物流公司正常“报关+运输”的成本。换言之，物流公司如需盈利，必然会采取违法手段清关。甚至在有些协议中，双方会有关于海关发现违法清关、查扣商品的对赌约定。在这种情况下，如果跨境电商平台或企业仍然与该物流公司合作，很可能被推断为对走私行为具有间接故意，进而被认定为走私共犯。
4. “推单”走私
所谓“推单”，就是其他商主体将消费者的下单“转推”给跨境电商平台，由跨境电商平台向海关代推订单。推单的核心运营方式为：跨境电商经营者与境外商家，或境内电商平台、微商等店铺，或其他未在海关备案的电商平台合作，将消费者的真实订单导入与海关联网的跨境电商平台，根据导入的真实订单匹配支付单和物流单，并将“三单”信息推送给海关，最终以跨境电商零售进口模式将境外商品申报入境并直接寄送至下单的消费者。推单走私的流程图如下图所示：
5. 其他走私方式
跨境电商还可能被认定构成走私的情形包括：（1）伪报品名。只有《跨境电子商务零售进口商品清单》上的商品能享受跨境电商零售进口的税收优惠，但部分商家将清单外商品伪报为清单内商品，从而冒用跨境电商零售进口的税收优惠政策。（2）退货漏税。根据海关总署《194号公告》，如发生退货，退回的商品应当符合二次销售要求并在海关放行之日起30日内以原状运抵原监管作业场所[1]。实践中，有些消费者因为其他原因超出30天才退货，或者电商企业选择将消费者退货的商品存储在国内仓库而非退回原保税区仓库，这种情况下跨境电商企业如未按时向海关办理纳税手续，也可能被认定为走私。
二、对跨境电商走私应区别对待，宽严相济
（一）对跨境电商走私应“严管”
2018年以来，伴随着《电子商务法》的颁布和一系列跨境电商监管政策的趋严以及中美贸易战的影响，越来越多的跨境电商企业和平台为了压缩成本支出，利用跨境电商政策红利进行非法走私。这不仅造成了国家税收的损失，扰乱了海关监管秩序，也不利于跨境电商行业的健康可持续发展。因此，对于跨境电商走私犯罪应进行严厉打击，通过对走私企业的严惩形成有力震慑。
对于走私违禁品案件应严厉打击。根据走私是否涉税，可以把走私犯罪分为涉税走私和违禁品走私。走私违禁品犯罪的社会危害性不仅在于逃避海关监管和偷逃税款，更在于违禁品会对国家经济、社会、国防、环境等方面造成的巨大危害。因此，对于违禁品走私应予以严厉打击，以维护国家政治文化安全和社会稳定，保护生态环境和人民群众身心健康。
对于定性无争议的走私方式应严肃处理。随着跨境电商的不断发展和探索，跨境电商走私方式也呈现多样化的特点。有些走私方式理论和实务界已达成共识的，定性问题无可争议，例如“刷单”走私，低报价格走私，利用线上“水客”走私等。通过此类方式走私的涉案企业往往通过制造虚假信息、盗取他人信息等非法手段逃避海关监管，主观恶性深，危害程度大，因此也应予以严肃处理。
（二）对跨境电商不合规行为需落实宽严相济的刑事政策
1. 对跨境电商不合规行为的情节认定和量刑幅度应遵循宽严相济的刑事政策
《刑法》第一百五十三条为走私普通货物、物品罪设立了三个量刑档次，分别为三年以下有期徒刑档，三年至十年有期徒刑档和十年以上有期徒刑至无期徒刑档。相对应的量刑数量分别是：“偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”、“偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的”和“偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的”。如此大幅度、有梯度的刑罚设置能有效地与宽严相济刑事政策相结合，根据不同的犯罪情节予以区别对待，做到该宽则宽，当严则严。
具体来说，一是要因案而异，对于情节严重的走私犯罪，如专业性的走私团伙、有预谋有组织的走私犯罪集团，以及其他偷逃税额巨大、犯罪情节恶劣的走私案件,应当适用从严的刑事政策，依法严厉打击；对于一些情节轻微偷逃税额不大，且积极退赃或者愿意补缴税款、接受处罚的，依法适用从宽的刑事政策。二是因人而异，对于主观恶性较深的犯罪分子，如惯犯、累犯等，应依法从重处罚；对主观恶性不大，人身危害性小，在事发后认罪悔罪的，依法予以从宽处理。
2. 对跨境电商不合规行为从宽处置具有合理性
从监管层面看，目前对跨境电商零售行业的主要监管依据仅为商务部、海关总署等部委发布的规范性文件，政策导向强、立法层级低，显然是希望在从业者探索创新的基础上逐步总结经验教训和监管要点，再以完善的高位阶立法进行调控。从实践中看，有很多商业模式是否构成走私还存在争议。因此，对于跨境电商企业在先试先行，尝试创新中的无心之过，不应一律施以刑罚处罚，而应区分情形，宽严相济，提供改过自新机会。
根据传统刑法理论对自然犯和法定犯的划分，走私犯罪属于典型的法定犯，法定犯并非当然具有反社会性与反道义性，其是由于违反了行政法规或特定政策的规定才构成的犯罪，因此又被称为“行政犯”。走私犯罪是以违反海关相关行政法规为前置条件，情节严重到应当受到刑法处罚的行为。既然走私犯罪是以行政法上的评价为前提，如涉罪企业能及时纠正其违法违规行为，修补法益，并承诺合规经营，就不应当将行政违法行为上升到刑事犯罪层面追究其刑事责任。
正如前文所述，跨境电商进口方式多样，在对其进行罪与罚的判断时，不能简单地以“三单”是否匹配作为依据。根据理论界和实务界的共识，走私犯罪的成立必须以存在税款损失为前提，而判断税款损失的依据是通关环节直接纳税义务人是否享有税收优惠资格[3]。对于主观上要合规经营，且符合消费者个人交易限额，没有出现偷逃税后果的企业，即使在报关中使用了虚假的身份、支付或物流信息，也应认定为违规。例如对于“推单”模式，尽管在形式上违反了海关的监管规定，但如果收件人确为实际消费者，且形式支付不存在低报价格的情况，就不会造成税款流失，不应上升至刑事处罚层面。另外，对于确属走私犯罪的案件，如果涉案企业符合合规不起诉条件且愿意进行合规整改，应适用合规不起诉制度予以从宽处理。
三、跨境电商走私犯罪合规不起诉的实现进路
跨境电商作为一种尚未定型的新兴业态，行政监管政策、立法尚且在完善之中，对跨境电商行业发展过程中出现的种种问题，不宜轻易对企业动用刑事手段，尤其要注意避免出现对新兴行业“秋后算账”、“一刀切”等激进做法。但谦抑不等于无原则的退让，对于确已符合犯罪构成要件的行为办案机关也不能置之不理。最高检目前试行的合规不起诉制度，恰恰能够弥合鼓励创新与打击违法之间的缝隙，在敦促企业合规整改、回到正轨的同时，对新兴行业、创新做法提供改错机会。结合各试点检察机关在实践中的经验，我们对跨境电商走私犯罪合规不起诉的实现提出以下几点建议：
（一）合理适用合规不起诉制度
一是要积极转变思维。检察机关应积极响应最高检平等保护民营企业，少捕慎诉的精神，扭转“重打击轻保护”的办案思维模式，在打击与惩罚犯罪的同时注重预防企业违法犯罪，指引企业合规经营，服务保障经济社会高质量发展。对于符合合规不起诉条件的企业，应用尽用。
二是合规不起诉不应与法定不起诉或存疑不起诉混淆。无论是检察建议模式还是相对不诉模式，实际上都是在企业构成犯罪的条件下基于刑事政策和检察院的自由裁量空间给予的政策优惠。尽管企业暂未被提起公诉，也未接受实际刑罚，但刑事合规程序的启动仍会对企业的商誉产生影响。因此，如果企业本身并没有犯罪事实，或现有证据不足以证实企业构成犯罪，应当按照法定不起诉或存疑不起诉处理，不应适用合规不起诉。
（二）采用“相对不诉”模式
目前各试点检察院在探索“合规不起诉”制度的司法实践中，主要采取的是“检察建议”模式和“相对不诉”模式。在检察建议模式下，检察机关在对涉案企业作出不起诉决定的同时依职权提出检察建议，通过检察建议要求涉案企业健全、完善或落实相应的合规管理。在相对不诉模式下，检察机关发现涉案企业有合规管理意愿后，责令涉案企业提交合规计划，作出合规考察期决定、决定合规考验期并指派第三方合规监控人，最终由检察机关根据合规考察情况，作出起诉或不起诉决定[1]。
我们认为，检察建议模式缺乏约束力，而相对不诉模式更能体现合规不起诉制度的精神和优势。从实践中看，检察建议模式一般是检察机关在作出不起诉决定后提出的检察建议书，但检察机关不会根据整改结果对涉案企业采取奖励或惩罚措施。这样的制度设计难以约束涉案企业完成合规体系的建设，使合规不起诉制度浮于表面，流于形式[4]。而在相对不诉模式下，检察机关对于承诺采取合规整改的企业确定考察期，根据企业建立的合规体系和整改效果决定是否起诉，迫使涉案企业主动进行合规整改。同时，适用相对不诉的检察机关，一般会设置半年到两年的考察期，并责令企业定期提交进展报告，这显然更有助于企业真正建立有效的专项合规计划，降低企业未来违法犯罪的风险。因此，在跨境电商走私犯罪合规不起诉试点工作，乃至今后的立法修改中，应采用相对不诉模式，由检察机关根据跨境电商企业走私的具体情况确定考察期，并要求涉案企业定期提交整改报告，在考察期满后认为其合规整改有效的，作出不起诉决定；对考察期内违反相对不诉整改要求或有其他犯罪行为的，撤销相对不诉决定，并提起公诉。
（三）加强与海关部门的合作
跨境电商走私案件往往较为复杂，证据材料多、工作量大，侦察过程往往长达数月。因此在检察机关介入前海关部门可能已对涉案企业及其负责人采取了冻结账户、扣留货物和拘留等强制措施，使得企业的生产、投资、经营甚至生存都面临困难，“办理一个案件，搞垮一个企业”的后果已经形成。在此情况下，即使检察机关再对涉案企业采取合规不起诉措施，也难以达到保护企业的作用。因此，检察机关应加强与海关缉私部门的沟通联系，缉私部门在对涉案企业作出立案决定后，发现案件符合适用合规不起诉制度条件的，可以及时将案件移交检察机关审查确认。
检察机关应与海关合作共同完成合规整改考察。跨境电商企业合规体系的建设往往包含了规范进出口业务流程、确保申报内容真实准确、妥善保管会计账簿和进出口单证等资料，专业性较强。检察机关应与涉案企业的主管海关共同对企业的合规整改结果进行考察，充分听取海关意见，如此才能科学且高效地督促企业建立风险管控和合规体系，并对企业的合规整改结果出具专业结论。
（四）完善合规不起诉监督制度
合规不起诉制度改革必然会使一部分本应收到刑法处罚的涉案企业免于被起诉，获得从宽处理，这会令社会公众对适用该制度的正当性和公平性产生质疑。因此，为打消社会公众的疑虑，同时防止检察机关滥用自由裁量权，应加强合规不起诉的公开透明程度，完善合规不起诉监督制度 。
一是加强内部监督。（1）发挥检委会决策职能。在决定对涉案企业进行合规考察前，承办检察员应将案件情况说明、企业整改及监督计划和第三方监控人情况等提交至检委会，报检委会讨论决定。（2）建立上级检察机关审查监督机制。在合规考察期满，作出不起诉决定前，承办检察员应报送上级检察机关公诉部门审查，上级部门认为决定不当的，可以责令下级部门撤销合规协议，提起公诉。
二是强化外部监督。（1）建立听证程序。检察机关应召开听证会听取各方意见，包括海关、第三方监控人、涉案企业及其律师的意见，在作出合规不起诉决定前应综合考虑各方意见。（2）设立公示制度[5]。作出合规不起诉决定前，检察机关应将案件情况说明、企业合规整改及考察计划和第三方监控人情况等向社会公开，设置异议期，接受社会的监督，并对提出的异议进行审查。同时，在作出合规不起诉决定后，检察机关应将对涉案企业作出合规考察的全部相关材料，根据办理案件的年份和编号予以公布，持续接受社会各界的监督。
[1] 《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（海关总署公告2018年第194号）第二十四条 在跨境电子商务零售进口模式下，允许跨境电子商务企业境内代理人或其委托的报关企业申请退货，退回的商品应当符合二次销售要求并在海关放行之日起30日内以原状运抵原监管作业场所，相应税款不予征收，并调整个人年度交易累计金额。
[2] 参见刘晓光，金华捷：《如何界分跨境电商零售进口走私行为》，《检察日报》，2020年8月7日
[3] 参见陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，《中国法学》，2020年第6期
[4] 参见李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，《中国刑事法杂志》，2021年第2期
[5] 参见陈瑞华：《企业合规不起诉制度研究》，《中国刑事法杂志》，2021年第1期