进入21世纪，随着互联网的飞速发展，电商购物、在线支付、数字内容、物联网等新型服务形式逐渐走入人们的生活，互联网联通不同国家的“无边界”特质也使电子商务和数字贸易成为跨境贸易的重要部分。然而，在国际规则层面，世界贸易组织（“WTO”）现有的多边贸易体系并未为新兴的电子商务贸易形式提供规则框架。为了弥补这一空白，2017年12月，71个WTO成员方在阿根廷布宜诺斯艾利斯召开的第十一届部长级会议上共同发布《关于电子商务的联合声明》（以下简称《联合声明》），宣布就电子商务议题的谈判开启探索性工作。2020年12月7日，《联合声明》全体成员方内部散发了电子商务谈判现阶段形成的合并案文，[1]并于12月18日共同发表通告，宣布电子商务谈判取得重大进展，将在2021年召开的第十二届部长级会议上报告实质性成果。
金杜律师事务所长期从事电子商务和国际经贸规则领域的法律业务，密切跟进研究相关领域的发展动态，并积累了丰富的实务经验。我们注意到，近年来主要国家缔结的区域贸易协定（如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《美墨加协定》）中，早已引入电子商务和数字贸易的专门章节。有报道称，美国拜登政府目前也拟与澳大利亚、加拿大、智利、日本等国起草环太平洋数字贸易协定，通过与环太平洋国家在数字贸易领域在数字贸易领域的规则层面重新达成共识，这也被视为是美国拜登政府“重返亚洲”的重要战略之一。[2]鉴于本次电子商务谈判不仅将对WTO多边贸易规则格局产生重大影响，也将深刻影响WTO成员国内的监管体系，因此，了解电子商务谈判的进展对于我国政府主管部门、电子商务经营者及支付、物流、商用密码、互联网和电信服务等电子商务上下游企业来说都十分必要。在本期文章中，我们将对电子商务谈判合并案文的部分重要规则进行介绍。
引言：跨境电商与数字经济——电子商务谈判的不同面向
在电子商务谈判的整体框架下，不同WTO成员基于对“电子商务”的不同理解引入了不同的谈判议题。以中国为代表的部分成员主要关注跨境电商议题，并主张在现有多边货物贸易规则的基础上发展电子商务便利化的一系列规则。包括美国、欧盟在内的部分成员则关注数字产品的跨境贸易，提出了涵盖跨境数据流动、网络安全、密码与源代码、电信监管等议题在内的规则草案，旨在借本次电子商务谈判确立互联网治理的新一代规则。本次的合并案文也反映了不同成员关注的不同议题。
便利的电子商务——货物贸易的电子化
从促进货物贸易电子化、便利化的角度，中国、欧盟、韩国、新加坡等部分成员提出了以下案文建议：
- 承认电子认证签名、电子合同、电子发票的有效性。允许合同双方选用电子认证签名，在司法和行政程序中不因某一签名的电子性质而否认其效力；承认电子合同的效力，但不动产设立和转让、家事和继承等特殊类别的合同除外；承认电子发票与纸质发票具有同等效力，采取措施实现电子发票的互联互通。[3]
- 认可在线支付方式，对其他成员在其境内提供的电子支付服务和电子支付服务提供者提供不低于本国电子支付服务和服务提供者的待遇。允许其他成员的电子支付服务提供者在境内投资设立和扩张企业、使用公共机构运营的支付和清算系统、有权使用在日常经营中可以获得的相关融资渠道。如果境外服务提供者必须参加某一行业组织或其他组织才可与国内其他电子支付服务提供者在同等条件下提供服务，也应确保其在此方面获得国民待遇。[4]
- 实现清关程序的便利化，接受电子化的通关管理文件，确定微量进口门槛并对微量进口的跨境电商货物免征关税；确保清关程序的可预测性、一致性和效率。鉴于物流行业对于跨境电商贸易的重要性，中方提出的案文还包括提升物流行业的开放水平、简化物流业相关许可的发放程序，加强物流行业领域国际合作等。[5]
开放的电子商务——数字产品与信息流动
数字产品
- 对数字产品的非歧视待遇：美国、日本等成员针对数字产品的国际贸易规则提出了非歧视待遇的案文建议，包括：对于在另一成员境内制作、出版等的数字产品，或者作者、表演者、制片人、开发者、所有者为另一成员国民的数字产品，任何成员提供的待遇不得低于其给予同类数字产品的待遇。所建议“数字产品”范围包括计算机程序、文字、视频、图片、录音，以及任何以电子方式编码、为商业销售或分发的目的而生产，并可以通过电子方式传输的产品。但是，由于数字产品应适用货物还是服务类别的贸易规则目前仍存在争议，所建议案文也提出对“数字产品”的定义不应被视为反映对电子传输的信息应被视为货物或服务的立场，因为这将影响到数字作品的市场准入应当适用哪一套规则的复杂问题。此外，所建议的案文还提出该非歧视待遇不适用于传统的广播电视渠道。以上可见，美国、日本提出的非歧视待遇案文主要旨在为以互联网为传播媒介的数字作品（也是美国和日本作为文化输出大国具有优势的产业）进入其他WTO成员市场寻求国民待遇保护。[6]
- 平台免责规则：美国建议的案文还包括了减轻互联网内容平台侵权责任的豁免规则，具体而言：交互式计算机服务（interactive computer service）的提供者或使用者在认定侵权责任时不应被视为信息的提供者，除非该实体自身参与了相应信息的创作或开发，但与知识产权相关的侵权责任除外。此外，如果提供者或使用者出于善意，对其视为有害的信息进行了访问限制，则进行该等限制的行为本身也不应被视为对相应信息的“创作或开发”。 [7]该建议案文的主要目的在于避免互联网内容平台因平台上的内容承担侵权责任，类似于美国国内法中《1996年通信规范法案》（Communication Decency Act of 1996）第230节平台豁免规则。[8]
数据流动与设备本地化
- 电子商务免征关税：多个成员在合并案文中建议，成员暂不向跨境流动的电子数据传输（electronic transmission）征收关税。[9]这一案文实际上延续了WTO成员自1998年起通过部长级会议对电子数据免征关税的现有安排。[10]同时，建议案文也提出成员有权对电子数据传输或电子数据传输产生的收入征收国内税费。如果按照该建议案文，欧盟拟对在线平台征收的“数字税”[11]可能作为一种“国内税费”而被允许。
- 数据跨境流动：虽然多个成员均提出了确保数据自由跨境流动的提案，但不同成员所要求的义务范围和程度存在差异。美国等部分成员建议确立广泛的数据跨境流动义务，只要该等数据流动与商业目的有关或以允许消费者获取、分发和使用服务及应用为目的，成员就不得采取任何阻断或限制该种跨境数据流动的措施。[12]欧盟等部分成员则建议通过禁止设备本地化措施实现跨境数据的自由流动。[13]
- 设备本地化：美国、欧盟、日本等成员提出了禁止设备本地化的案文，建议禁止成员将使用本地计算设备或将计算设备设置在境内作为开展业务的条件，且该义务对跨境开展业务的企业和在另一成员境内的外商投资企业同样适用。同时，所建议案文也提出成员可以从安全和保密角度对计算设备施加监管要求。[14]
- 公共政策例外：多个成员提出的案文建议允许成员基于合理的公共政策目的限制数据流动或施加设备本地化要求，前提是该等限制不应构成任意或不合理的歧视，或对贸易的变相限制。欧盟还提出建议，数据跨境流动的有关义务不应影响各成员国对个人信息和隐私的保护。[15]
- 金融领域的特殊规则：美国和英国在建议案文中提出，对于金融行业跨境数据流动的监管应当适用特殊的规则：只要金融行业监管机构可以迅速、直接、持续地获取金融服务提供者的业务和交易信息，则即使金融服务提供者使用的计算机设施位于境外，各成员不得对金融服务提供者施加服务器本地化要求。如果为了迅速、直接、持续地获取金融服务提供者的业务和交易信息的目的而需要施加服务器本地化要求，监管机构应首先允许金融服务提供者以其他方式提供补救措施以满足迅速、直接、持续地向监管机构传输数据方面的要求，如可以补救则不应施加本地化要求。[16]
互联网中立
加拿大、新加坡、巴西等部分成员建议在案文中纳入 “互联网中立”原则，即在遵守相关适用法的前提下，成员应确保终端用户可以自由通过网络获取服务和应用，自由选择接入网络的设备，并获取网络接入服务提供商的网络管理措施有关信息。该建议案文的目的在于，禁止各成员政府或网络接入服务提供商对不同来源的设备或不同类别的网络服务进行歧视。[17]
同时，不同成员所主张的互联网中立原则在义务强度上也存在一定区别。加拿大、巴西、新加坡等成员在提案中仅将互联网中立作为一项对互联网有益的原则加以提倡，而非一项具有强制效力的义务。[18]而欧盟、日本、英国等的提案则将互联网中立作为一项有强制力的原则，要求成员应采取措施确保互联网中立原则得到遵守。[19]
此外，部分成员提出的案文也允许采取网络管理措施以确保网络的稳定、安全和功能性，前提是相应措施应当是合理、非歧视和成比例的，且采取的技术措施符合相关国际标准；网络接入服务提供商向终端用户提供独家的内容服务不违反“互联网中立”原则。[20]
开放承诺
合并案文还为各成员就进一步扩大电子商务相关领域的服务贸易开放承诺进行谈判提供了框架，包括计算机及相关服务、电信服务、支付服务、快递服务、海运、空运和铁路运输服务等。[21]
互信的电子商务——源代码、密码产品、网络安全
源代码转让
美国、英国、日本等部分成员提出，建议禁止将转让或披露软件的源代码或算法作为在境内进口、分发、销售、使用某一软件或含有该软件的产品的前提条件。但相应义务只适用于大众消费的软件或产品，而不适用于关键基础设施。[22]
同时，包括韩国、欧盟、英国、美国等在内的部分成员还就上述规则提出了数项例外条款：包括：允许基于商业合同自愿转让或披露源代码；允许成员要求企业修改源代码或软件以遵守相关法律法规；允许成员的司法行政机关或认证机构要求转让或披露源代码，以满足调查、执行、检查或司法程序的要求，或作为相应调查、检查、执行或司法程序所要求的救济手段。部分成员也要求转让或披露源代码的要求同时适用WTO服务贸易规则中的一般例外、安全例外和金融审慎例外。[23]
密码产品
英国和日本在案文中提出，对于使用密码技术的商用信息技术产品，建议禁止要求将转让或披露与密码技术相关的专有信息（包括私钥、秘密参数、算法规范或其他技术细节）作为生产、销售、进口或使用该产品的条件；也不应要求生产者与境内的实体合作生产该产品，或使用特定的密码算法或密钥。[24]
但是，上述规则并不影响：（1）成员的执法机关依法要求使用密码的服务提供者保全和提供未加密的通讯；（2）对于访问成员或该成员政府所有的网络、终端设备施加相关要求；（3）对金融行业和金融服务提供商的监管措施；以及（4）对成员政府生产或使用的信息技术设备施加的相关要求。上述规则也允许成员的司法或行政机构在调查、检查、执行或司法程序或反垄断法执法过程中要求提供密码技术相关的专有信息。[25]
网络安全
在网络安全部分，各成员主要关注加强网络安全议题的交流合作，并提出了一些原则性的建议。例如，中国建议成员应互相尊重互联网主权，在此基础上加强成员间的实践交流。美国建议成员根据风险程度采取措施应对网络安全威胁等。[26]
电信服务
中国在电信服务章节提出了与“电子商务相关网络设备和产品”的非歧视待遇有关的案文，相应义务适用于所有可用于支持电子商务的硬件、软件和服务，实质上包括计算机、移动电话等终端，也可被扩大到通信基础设施和相关检测、维修维护设备等。[27]
具体建议包括，成员应在生产、供应、租赁、销售和进出口等各个环节给予“电子商务相关网络设备和产品”的提供者非歧视待遇，禁止限制相应网络设备和产品的销售，或限制其他成员企业的正常商业运营，除非相应限制基于合理的公共政策目的，以调查程序为基础，具备充分证据，并提前通知相应企业。[28]
另外，中国提出的案文建议各成员不应限制公共电信网络服务提供者和此类服务提供者的供应商选用特定类别的技术、设备和产品，或切断网络设备和产品的供应链，包括禁止向其他成员的企业提供必须的原材料、部件、软件和技术等，除非相应限制是基于合理的公共政策目的，以调查程序为基础，具备充分证据，提前通知相应企业且符合WTO规则。[29]我国提出该案文建议的主要目的在于推动建立和完善电信领域的非歧视多边规则，为各成员方电信设备和服务提供者创造公平合理、非歧视的市场环境。
一般例外和网络安全例外
与现有的WTO多边规则相比，目前的电子商务谈判合并案文提出了更加全面、高水平的义务。与之对应，如何为相应规则设置例外、确保成员的政策灵活性，也成为了各成员方关注的重要议题。除了在单项规则中嵌入例外条款以外，合并案文也反映了成员就一般例外条款的谈判立场。
值得注意的是，在一般例外章节中，除了将《服务贸易总协定》和《货物贸易总协定》中已有的一般例外和安全例外纳入电子商务规则以外，中国、加拿大和日本等成员还建议加入网络主权例外，要求电子商务规则不应限制成员为保护网络安全、明确网络主权、维护国民的合法权益、以及其他合法目的所采取的措施，前提是相应措施不应构成任意或不合理的歧视，或对贸易的不当限制。[30]
展望和建议
本次电子商务谈判合并案文，是自2017年WTO启动该谈判以来的重要阶段性进展，反映了电子商务国际规则的发展趋势，也反映了成员在跨境电商、电信监管、数据流动等领域的诸多关注议题和立场，相当一部分案文建议突破了现有WTO多边规则的框架体系。在WTO成员就电子商务议题达成诸边协议后，相应协议将引领新世纪的电子商务和数据经济发展，对各成员方的监管体系造成重大影响。
中国既拥有广阔的电子商务和数字经济市场，也有一批蓬勃发展的互联网企业。随着我国企业日益壮大成熟、走向海外，新一代的电子商务规则将切身影响我国企业的切身利益和我国数字经济的发展。我们期待中国与其他世贸成员方一起推动本轮电子商务规则谈判，形成有利于全球电子商务进一步繁荣发展的新规则，这对于深受新冠肺炎大流行疫情以及相应的货物人员流动限制措施影响的世界经济复苏有格外重要的意义。同时，我们也建议我国数字经济市场的各类参与企业密切关注谈判进展，充分把握电子商务规则发展的大方向，提前寻找潜在政策红利并制定企业发展战略。
[1] WTO Electronic Commerce Negotiations Consolidated Negotiating Text – December 2020, 14 December 2021, INF/ECOM/62/Rev.1 （下称“合并案文”），请见：https://www.bilaterals.org/IMG/pdf/wto_plurilateral_ecommerce_draft_consolidated_text.pdf。
[2] 请见：https://www.scmp.com/economy/china-economy/article/3142176/joe-bidens-digital-trade-deal-could-see-us-rejoin-asia。
[3] 合并案文，第6 – 10页。
[4] 合并案文，第11页。
[5] 合并案文，第14-18页。
[6] 合并案文，第23页。
[7] 合并案文，第24页。
[8] 47 U.S. Code § 230 “Protection for private blocking and screening of offensive material”：https://www.law.cornell.edu/uscode/text/47/230
[9] 合并案文，第36页。
[10] 请见：https://www.wto.org/english/news_e/news19_e/gc_10dec19_e.htm。
[11] 请见：https://ec.europa.eu/taxation_customs/fair-taxation-digital-economy_en。
[12] 合并案文，第27页，第5段（提案1）。
[13] 合并案文，第28页，第5段（提案2）
[14] 合并案文，第28页，第30页。
[15] 合并案文，第27-29页。
[16] 合并案文，第32-34页。
[17] 合并案文，第39页。
[18] 合并案文，第39页，第2段（提案1）。
[19] 合并案文，第39页，第2段（提案2）。
[20] 合并案文，第39页。
[21] 合并案文，第72-76页。
[22] 合并案文，第48页，第2-3段。
[23] 合并案文，第48 – 49页，第4-5段。
[24] 合并案文，第50页，第3段。
[25] 合并案文，第50-51页，第2、4段。
[26] 合并案文，第58页。
[27] 合并案文，第71页，第1段。
[28] 合并案文，第71页，第3-4段。
[29] 合并案文，第71页，第5-6段。
[30] 合并案文，第85页。