作者： 张守志 熊焰 争议解决部 金杜律师事务所
随着中国改革开放的深化，中国企业“以市场换技术”的发展策略在大量引进国外先进技术的同时，亦不可避免地使自身陷入了被指控侵犯知识产权或技术秘密的大量争议，其中比较典型的一类争议即为“保密协议”争议。金杜律师事务所张守志律师团队曾在《“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务》[1]一文中较为全面地阐述了“保密协议”争议境外仲裁的实体与程序问题，并就仲裁案件管理及法律风险防范措施提出了相应建议。作为对《“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务》的补充，本文旨在对近年来“保密协议”争议境外仲裁中出现的新的争议类型进行有针对性的分析。
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“保密协议”争议的主要类型
“保密协议”可有多种形式（既可以是包含于某协议中的特定保密条款，亦可以是单独的协议），也可采用不同名称（例如Undertaking of Confidentiality、Secrecy and Non-Use Undertaking等），但其基本特征及内容是，当事人约定就特定资料或信息等予以保密，未经允许不得超出约定范围使用或向第三方披露。
关于中方当事人与外方当事人之间因与技术相关的“保密协议”而产生的争议，《“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务》一文主要讨论了两种类型：
第一，中方与外方签订技术许可协议（其中含保密条款），约定外方向中方提供专有技术，由中方在特定范围内、为特定目的使用该技术。
第二，中方虽未与外方签订技术许可协议，但在与外方合作的过程中（如为技术许可项目提供详细设计或其他技术服务），获得了外方的保密技术信息，并就此与外方签订保密协议。
在上述两种情况中，中方均直接从外方获得保密技术信息，外方在此基础上主张中方超出约定范围使用保密技术信息。
除上述两种情况，还存在一类较为特殊的情形：双方并未达成最终合作、外方也并未向中方提供保密技术信息，但双方在商业洽谈阶段签订了“保密协议”，尔后外方主张中方从第三方获得了属于外方的保密技术信息并违约使用。
上述三种争议类型可简示如下表：
| 争议类型 | 外方是否向中方提供保密技术信息 | 中外双方的交易关系 |
| 类型一 | 是 | 技术许可 |
| 类型二 | 是 | 非技术许可类合作 |
| 类型三 | 否 | 未达成交易（止于商业谈判） |
下文将围绕与第三种类型的特殊性相关的主要实体和程序问题展开讨论。
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受“保密协议”保护的信息范围
如《“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务》一文所述，“保密协议”对保密信息的定义往往非常宽泛，以尽可能地保护技术许可方或保密信息提供方。其中特别值得注意的一点是，“保密协议”所保护的信息一般包括外方直接或间接向中方提供或披露的信息，有的“保密协议”还会涵盖中方通过其他方式获得的与外方技术相关的信息。
同时，不受“保密协议”保护的例外情况一般包括：（1）在签订“保密协议”前中方就已经知晓，且不是从外方获得或源自外方的信息；（2）在中方不存在过错的情况下已经成为公知信息的信息；（3）从合法享有该等信息且对外方无保密义务的第三方获得的信息。
按照前述保密信息的定义及例外情况，中方从第三方获得的技术信息是否有可能落入受“保密协议”保护的信息范围？
从常见的“保密协议”相关约定的文义来看，如果中方从第三方获得的技术信息乃第三方合法享有且第三方对外方无保密义务（例如技术由第三方独立研发的情形），则该等信息不属于“保密协议”适用范围。随之产生的问题是，如果中方从第三方获得的技术信息实际上由第三方非法获取（如通过盗取手段获取）或是在第三方违反对外方的保密义务的情况下提供给中方，该等信息是否落入“保密协议”的适用范围？
若中方对于第三方非法获取或违反保密义务提供属于或源于外方的保密信息的情况明知或应当知晓，则无论从“保密协议”的目的抑或诚信原则出发，中方对该等信息的披露和使用受到“保密协议”的约束，应无太大争议。但若中方对第三方非法获得或违反保密义务提供技术信息的情况并不知晓，中方是否仍应依据“保密协议”的约定对该等信息承担相关保密义务，存在争论空间。
一方面，不涉及合同关系的情况下，考察当事人的主观过错是对当事人施加合同之外的保密义务及判定当事人责任的基本原则。例如，根据中国法律，在商业秘密侵权诉讼中，证明被诉侵权人明知或应知从第三方获取的信息是属于或源于诉讼权利人的保密信息，是认定侵权的要件之一[2]；在英国衡平法下，英国法院认为，如果被诉方善意地自第三方获得了属于或源于权利人的保密信息，且已付出一定代价（例如支付了价款或从事了研发），则不应将对权利人的保密义务强加于被诉方[3]。
尽管上述不能直接类推适用于“保密协议”争议，但可借其背后的法律逻辑提出下述争辩：因外方的保密信息无法通过公开渠道获取且未向中方提供，中方可能无从知晓自第三方获取的信息是否源自外方，亦难以在此基础上查明第三方是否就该等信息对外方承担保密义务；尤其是如果中方已向第三方支付购买技术或获取信息的合理对价，且中方与第三方之间的合同也明确约定第三方保证其提供的保密信息乃自行研发或合法获得、向中方提供不违反法律或其签订的其他合同，证明中方善意地自第三方购买或获得相关信息，此时要求中方对外方承担保密义务或违约责任，对中方过于苛刻，将导致权利义务的分配失衡、有悖公平，故应将“保密协议”解释为以中方明知或应知相关情况作为中方承担保密义务和认定中方违约的前提。
另一方面，一般而言，除非合同有明确约定，当事人在合同履行过程中的主观认识并不构成界定合同义务范围或认定违约责任的要件，否则将有碍维护交易关系和合同履行的确定性和稳定性。因此，如果“保密协议”条款界定的受保护信息范围宽泛，且未明确以当事人的主观认识等作为界定受保护信息范围的要素，则仲裁庭有可能拒绝考察当事人的主观状态，而仅限于查明案涉争议信息是否满足“保密协议”约定的受保护信息的客观标准。
例如，在某“保密协议”争议境外仲裁中，被申请人主张其使用的是自第三方购买的技术，与该技术相关的信息不应落入“保密协议”保护范围。仲裁庭审查后认为，第三方技术与外方技术实质相同，故相关技术信息应受“保密协议”保护；此外，如果中方认为“保密协议”保护范围过于宽泛或不合理，可在“保密协议”谈判阶段要求对其予以限缩，否则不能以此为由排除自身违约责任。
综上，从中方角度而言，为控制自身风险，在与外方签署“保密协议”时，应考虑尽量避免保密信息的定义过于宽泛，同时合理设置违约例外情形。例如，中方可争取在“保密协议”中设定具有如下内容或效果的条款：对于中方从第三方合法获取的技术信息，只有在中方明知或应知第三方获取该等信息或向中方提供该等信息侵犯外方权利的情况下，该等信息才落入“保密协议”的保护范围。
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“保密协议”争议仲裁中的证据披露
如《“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务》一文所述，包括中国在内的大陆法系国家一贯秉持“谁主张，谁举证”的诉讼原则，而在境外仲裁程序中，深受英美法律传统影响的“书面证据披露”环节允许一方当事人要求对方当事人披露与案件争议相关的书面证据。
具体到“保密协议”争议境外仲裁，为就中方使用的技术与外方技术进行对比，从而查明中方是否实际上违约使用了外方的保密技术信息，中方可能被要求披露与其使用的技术相关的图纸、数据及其他技术文件等。一方面，尽管仲裁本身具有保密性且仲裁庭可设置相应的保护措施（例如限制可接触披露文件的人员范围、与可能接触披露文件的相关人士签订“保密协议”），但这些文件一旦在仲裁中披露，仍然面临被泄密或滥用的道德和投机风险，并有可能违反中方对第三方的保密义务；另一方面，如果中方完全不披露或不完全披露这些文件，则可能无法证明自身未违约使用外方技术，且仲裁庭可能基于中方拒绝披露而作出对中方不利的推定。因此，中方需重视和审慎应对“书面证据披露”环节。
国际律师协会发布的《国际律师协会国际仲裁取证规则》（下称“《IBA取证规则》”）融合了不同法律传统下关于取证的不同做法，为提高仲裁效率以及促使来自不同法律背景的当事人和专业人士适应国际仲裁中的证据程序提供了良好的指引，已得到国际仲裁从业者的广泛认可，并在诸多国际仲裁案件中被采用或借鉴。例如，我们处理的某“保密协议”争议境外仲裁案中，基于仲裁庭的意见，中外双方当事人均同意取证环节适用《IBA取证规则》。下文将结合《IBA取证规则》分析“保密协议”争议境外仲裁中与“书面证据披露”相关的问题。
根据《IBA取证规则》第三条，当事人除了可各自收集、出示自己的书面证据，还可请求对方披露书面证据，前提是提出的披露请求应当具体、与案件相关并且合理[4]。同时，《IBA取证规则》第九条规定了仲裁庭在决定是否可以免于披露时应考虑的若干理由，包括：（1）被请求披露的文件与争议缺乏关联性；（2）被请求披露的文件受法律特权（privilege）的保护；（3）被请求披露的文件将给被请求方造成不合理负担；（4）被请求披露的文件丢失或损毁；（5）被请求披露的文件含商业或技术保密信息，且仲裁庭决定该免于披露的理由是令人信服的；（6）被请求披露的文件具有特殊的政府或机构敏感性（例如请求披露的文件被政府或相关机构归类为秘密信息），且仲裁庭决定该免于披露的理由是令人信服的；（7）综合考虑程序的经济性、适当性和公平性，以及平等对待当事人，可以不予披露文件。
在中方从第三方购买技术或获得相关技术信息的情况下，中方被请求披露的文件很可能包含第三方的保密技术信息，且中方很可能就该等信息对第三方承担保密义务（一般涉及中方与第三方就保密义务达成书面约定的情形）。此时，除了《IBA取证规则》中可能适用的其他反对披露的条款及理由，中方可依据《IBA取证规则》第九条第（5）项，主张被请求披露的文件含保密信息，应免于披露。鉴于篇幅所限以及为了更有针对性，后文将仅围绕《IBA取证规则》第九条第（5）项进行分析。
通常而言，如果中方就被请求披露的文件对第三方承担保密义务，而仲裁庭认为，为解决案涉争议，中方应当披露该等文件，一种被普遍认可的解决方案是，获得第三方关于中方在仲裁程序中披露相关文件的同意。但实践中，由于第三方保护自身商业利益的考虑，尤其当第三方与仲裁对方当事人存在竞争关系，中方可能难以获得第三方的同意，此时仲裁程序中的文件披露问题就变得相对复杂。
一种观点是，仲裁庭应当尊重有约必守的法律原则以及仲裁当事人对第三方的保密义务，并考虑披露可能对当事人利益造成的损害，避免要求当事人违反与第三方之间的协议。换言之，如果中方披露相关文件将违反与第三方之间的保密约定，则当中方请求免于披露，仲裁庭应予以批准，或者当中方因拒绝披露相关文件而违反仲裁庭的披露令，仲裁庭不应以此为由作出对中方不利的推定。例如，在Dongwoo Mann and Hummel Co Ltd v. Mann and Hummel GmbH案[5]中，新加坡高等法院及最高法院驳回了关于撤销某新加坡仲裁裁决的申请，在该新加坡仲裁案中，申请人请求且仲裁庭命令被申请人披露与案件争议相关的特定文件，但被申请人主张，其就该文件所包含的技术信息对第三方承担保密义务，因而拒绝向仲裁案的对方当事人披露，最终，仲裁庭认为被申请人关于其因对第三方承担保密义务而应免于披露的理由成立，从而未因被申请人拒绝披露而作出对被申请人不利的推定。
但另一方面，允许一方当事人因自身的缔约行为（与第三方达成保密约定）而在仲裁程序中获益（可选择拒绝按照对方当事人的请求或仲裁庭的命令披露与案件争议相关的证据）似乎有悖公平，且可能被当事人滥用（例如当事人在明知仲裁案所涉争议的情况下与第三方缔约以恶意规避文件披露）。尤其在“保密协议”争议境外仲裁中，外方要求中方披露的包含第三方保密技术信息的文件往往是仲裁庭据以认定中方是否违约的关键证据，此时中方如仅仅以对第三方的保密义务为由拒绝披露，容易使仲裁庭产生中方有意阻碍仲裁庭查明事实的怀疑。
例如，在某“保密协议”争议境外仲裁中，中方主张自身使用的是从第三方购买的技术而非外方技术，同时以自身向第三方承担保密义务且第三方反对披露为由拒绝在仲裁程序中披露与中方使用的第三方技术相关的技术信息。仲裁庭最终认定，中方对第三方的保密义务并不构成中方拒绝披露的充分理由，因为：第一，可在仲裁程序中设置适当的保护措施（例如限制可接触披露文件的人员范围、与可能接触披露文件的相关人士签订保密协议、请独立专家审阅披露文件等）来保护中方披露的第三方的保密信息；第二，外方指责中方使用了外方保密技术，即第三方存在非法获取或抄袭外方技术的嫌疑，如外方指控不属实，则第三方理应同意披露相关文件、积极协助中方应对外方指控，以证实自身守法守约。据此，由于中方拒绝披露相关文件，仲裁庭认为中方故意隐瞒相关事实，对中方做出不利推定。
上述仲裁庭的认定及决定具有一定逻辑上的合理性，但如果中方与第三方之间已达成保密约定，仲裁庭的要求可能导致中方处于法律上的两难境地：若中方拒绝披露，仲裁庭将对中方做出不利推定，从而可能导致最终仲裁结果不利于中方；若中方披露，则其可能违反与第三方之间的保密约定、产生对第三方的违约责任。值得注意的是，曾有中国法院认定，即使原被告之间存在保密约定，如果商业秘密的披露对象与商业秘密权利人不存在竞争关系，且被披露的保密信息并非被用于谋求不正当利益（该案中相关保密信息被用作诉讼证据），则被告的披露行为不属于中国法律所规制的侵犯商业秘密的行为[6]。然而，“保密协议”争议境外仲裁中，第三方与外方之间很可能存在竞争关系、第三方保密信息的披露很可能对第三方商业利益造成损害，在此情况下，如中方未获得第三方同意即将第三方的保密信息作为证据披露，即便其目的并非谋求不正当利益，仍然不能排除被认定为违反对第三方保密义务的潜在风险。
因此，如果无法获得第三方关于披露的同意，中方应在全面评估披露第三方保密信息的利弊及风险（包括不披露可能对仲裁结果造成哪些影响、披露可能导致中方对第三方承担何种责任等）后，做出对自身损害最小的决定。
综上，在“保密协议”争议境外仲裁中，中方如被要求披露第三方保密信息，应争取第三方的支持与配合。在第三方不同意披露的情况下，中方可提交第三方明确反对披露的书面文件，向仲裁庭充分阐述披露可能导致中方违反对第三方保密义务的后果，以争取免于披露或免于不利推定；如果仲裁庭坚持要求披露且中方为仲裁答辩之目的而决定披露，则应要求在仲裁程序中采取适当的保护措施，减少第三方保密信息被泄密或滥用的风险。
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结语
“保密协议”争议境外仲裁是一类事实问题、技术问题、法律问题及程序问题相互交织的复杂争议案件，尤其在涉及第三方时，中方所面临的法律关系及利益纠葛可能更加棘手。无论是在“保密协议”的磋商谈判阶段，还是在争议发生后的仲裁程序中，中方当事人均应借助专业判断，审慎应对，以最大程度做到事前防范、事后减损。
在《“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务》的基础上，本文对涉及第三方的特定情形下的保密信息保护范围、仲裁程序证据披露问题进行了有针对性的分析，今后还将根据实务发展并结合我们的经验就与“保密协议”争议境外仲裁相关的问题进行更深入的探讨。
[1]《“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务》发布于金杜律师事务所China Law Insight栏目，文章链接见：
[2] 例如，《中华人民共和国反不正当竞争法（2019年修订）》第九条明确规定：
“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”
[3] R.G Toulson, C.M. Phipps, Confidentiality (Third Edition), Sweet & Maxwell, pp.67-77.
[4] IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration (2010)：
“Article 3 Documents
- Within the time ordered by the Arbitral Tribunal, each Party shall submit to the Arbitral Tribunal and to the other Parties all Documents available to it on which it relies, including public Documents and those in the public domain, except for any Documents that have already been submitted by another Party.
- Within the time ordered by the Arbitral Tribunal, any Party may submit to the Arbitral Tribunal and to the other Parties a Request to Produce.
- A Request to Produce shall contain:
(a) (i) a description of each requested Document sufficient to identify it, or (ii) a description in sufficient detail (including subject matter) of a narrow and specific requested category of Documents that are reasonably believed to exist; in the case of Documents maintained in electronic form, the requesting Party may, or the Arbitral Tribunal may order that it shall be required to, identify specific files, search terms, individuals or other means of searching for such Documents in an efficient and economical manner;
(b) a statement as to how the Documents requested are relevant to the case and material to its outcome; and
(c) (i) a statement that the Documents requested are not in the possession, custody or control of the requesting Party or a statement of the reasons why it would be unreasonably burdensome for the requesting Party to produce such Documents, and (ii) a statement of the reasons why the requesting Party assumes the Documents requested are in the possession, custody or control of another Party.
- Within the time ordered by the Arbitral Tribunal, the Party to whom the Request to Produce is addressed shall produce to the other Parties and, if the Arbitral Tribunal so orders, to it, all the Documents requested in its possession, custody or control as to which it makes no objection.
……”
[5] Dongwoo Mann+Hummel Co Ltd v Mann+Hummel GmbH [2008] 3 SLR(R) 871; [2008] SGHC 67
[6] 例如，（2019）粤03民终1461号“土巴兔（深圳）装饰设计工程有限公司、深圳市聚豪建筑工程劳务分包有限公司侵害商业秘密纠纷”案中，广东省深圳市中级人民法院做出的判决书内容如下：“一审法院认定事实：原告与两被告于2016年8月1日签订《项目责任书》（协议有效期为2016年8月1日-2017年7月31日，约定……两被告在合同履行过程中以任何方式获知原告商业秘密或原告业主信息及其他经营信息均负有保密责任，不得向任何其他第三方透露或泄露。……本院认为……更为重要的是，退一步而言，即便上诉人案涉项目信息能认定为商业秘密，则将项目信息披露给项目工人用于该工人在劳动争议纠纷案件中进行举证的行为能否视为侵犯上诉人商业秘密。对此本院认为，反不正当竞争法将规范经营者诚信经营、维护正当市场竞争秩序作为立法宗旨，其所要规制的是市场经营者恶意挤占他人的竞争优势，为自己谋取不正当利益的不诚信行为。而本案中，首先，获取上诉人项目信息的叶亚平并非从事商品生产、经营的市场主体；其次，叶亚平将上诉人项目信息在其起诉对方索要劳务报酬的案件中用于证明受诉法院的管辖依据，并非将上诉人信息使用于其生产经营活动中，并将之用于挤占上诉人市场份额因而为自己谋取不正当的竞争利益为目的。因此，上述并非发生于存在竞争关系的市场经营者之间，且并非将相关信息用于谋求不正当利益为目的的行为，不属于我国反不正当竞争法所规制的侵犯他人商业秘密的行为。上诉人指控被上诉人叶海明将其项目信息向案外人叶亚平披露构成侵害其商业秘密的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”