作者:王悦 金杜律师事务所争议解决部

兼谈《合同法》第402条在仲裁中的突破与适用。

四年多前的某个午后,叶渌律师将我叫到会议室,合伙人张梅律师已经在会议室了,客户乍一看有点儿像煤老板。客户说准备在贸仲(中国国际经济贸易仲裁委员会)针对一家香港上市公司(“大M公司”)提起仲裁。客户来自新疆,争议果然与煤炭进口加工有关,准备在北京请律师,慕名来到所里拜会叶律师。
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作者:雷继平 余学文 李晓燕 金杜律师事务所争议解决部

融资租赁业在实务中不断创新,发展出多样化的融资租赁模式、扩大了融资租赁的标的物范围。传统的租赁物主要为能源设备、交通运输设备、基础设施及不动产等“无生命”的客体。近年来有企业以奶牛等活物为标的物进行生物资产融资租赁,这种交易的法律风险值得关注。
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作者:雷继平 李欣倩 余学文 金杜律师事务所争议解决部

发电权交易又称替代发电交易,“上大压小”政策下小火电机组发电指标(以下简称“电指标”)转让,是发电权交易的一种特殊形式。但是因为国家政策的变迁,发电指标转让有集中产生爆发式的诉讼纠纷或潜在诉讼纠纷态势。此类纠纷中,有关发电权及发电指标转让的一些代表性法律问题值得关注。

一、合同效力的问题

发电权利是一种特殊的行政许可,根据《电力业务许可证管理规定》规定,“被许可人不得涂改、倒卖、出租、出借电力业务许可证,或者以其他形式非法转让电力业务许可”。因此严格来说,“发电权利”一般并不能自由转让,实践当中的“发电指标”转让需放在特殊的行业和政策背景下考量,并据此判断合同的效力。
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​作者:雷继平 金杜律师事务所争议解决部

共同租赁是近年来业界创新发展出的一种融资租赁模式,其外观特点是多名承租人共同作为融资租赁合同的一方,与出租人约定租赁出租人的物件。其在形式上联合租赁似乎恰恰相反,后者是多名出租人与一名承租人建立融资租赁法律关系。当然,如果多名承租人的确是出于共同租用租赁物的目的,那么这种模式和普通租赁相比,除了承租人数量有差别,可能产生法律上的共同责任或者说连带责任外,其他的倒并没有什么值得特别探讨的。事实上,实践中大量存在的共同租赁,往往“醉翁之意不在酒”,共同者并不真正出于共同使用租赁物之目的,反而一种“担保”机制。对其中的法律问题,分析如下:
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作者:雷继平 金杜律师事务所争议解决部

最近多地政府公开发函,声明过去出具的融资担保函作废,或者宣告将其撤回,引起了广泛关注。如何看待这个问题,试析如下:

政府承诺函不一定都会产生担保责任

不是所有的承诺都产生法律责任。《担保法》第六条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”
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作者:钟鑫 胡喆 陈府申 金杜律师事务所 金融资本部

钟鑫胡哲以收益权为标的的相关交易在中国的市场实践由来已久。与此对应, 与收益权相关的各种理论和实践的争议及讨论也层出不穷。本文拟从法律的视角, 设问与收益权有关的十个较为核心的问题,并希冀从收益权的外延出发, 结合相关法律法规, 逐步推导收益权的内涵,揭示收益权的法律性质及值得注意的相关法律风险。

为什么要创设收益权?

中国目前的收益权概念是由于实践操作的需要应运而生的。由此, 收益权的内涵设定一定程度上与收益权的使用目的有着密切关联, 并最终通过其外延归纳而得。易言之, 收益权的内涵一定程度上是约定俗成且目的导向的。据此, 了解收益权的作用对于收益权的具体实践作用和操作目的对于解读收益权的法律性质十分重要。
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作者:胡喆  钟鑫  陈府申  王洁 金杜律师事务所金融资本部

近年来, 随着我国经济的快速发展, 企业越来越多地将国内信用证作为一种远期支付和短期融资的工具使用。尤其最近两年, 国内信用证的开证量日益增大, 极大地支持了实体经济的发展。由此, 以信用证作为基础资产的资产证券化模式也在不断探索之中。通过信用证的资产证券化, 可以有效开拓企业直接融资的新渠道, 有助于缓解大量持有信用证资产的企业, 尤其是中小企业融资难、融资贵的问题。同时, 信用证资产证券化可以通过规范化和透明化的操作, 有效防范银行信用证业务中的风险。商业银行也可以通过服务机构的方式参与到资产证券化的交易中, 为专项计划提供信用证资产的保管、代理SWIFT电文的发送等服务, 增加银行的中间业务收入, 促进商业银行转型发展, 优化金融结构。鉴于此, 本文旨在对信用证资产证券化的交易方案、基础资产的选择以及信用证资产转让中的权利完善等问题作出简要分析。

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作者:雷继平  李文杰  金杜律师事务所争议解决

代位权制度起源于古罗马法的代位请求权。当下,为了解决因市场经济发展而出现的大量债务纠纷,配合民事诉讼中的执行规定,进而更加全面地解决实践中债务执行难的问题,我国《合同法》第73条明确规定了这一制度。该制度的设立通过有条件地舍弃保护债务人对债权的自由处分权,对债务人消极不主张的自由进行有条件地干预,保护债权人利益,从而稳定整个社会的商品流通秩序与交易安全。债权人拥有代位权是基于两项权利,即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的权利,债权人基于其对债务人的债权,同时又基于债务人对次债务人的债权且怠于行使而取得了直接向次债务人主张权利的资格。

在债权人代位权的行使中,代位权的客体是一个极为重要的问题。代位权既然原则上是以责任财产的保全为目的,因此其客体是一种财产权且可以强制执行的权利。也就是说,代位权的客体是指除去专属于本身的、法律规定不得转让、不得扣押的财产或财产权利之外的一切权利。那么,侵权之债是否属于代位权的客体,尤其在民商事诉讼中,股东侵犯公司权益或其他股东权益的情形屡见不鲜,由此形成的“侵权之债”是否能够代位行使呢?

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作者:邓咏 林嘉 吴伟 金杜律师事务所争议解决

邓咏林嘉长期以来,建设单位、发包人拖欠建筑施工企业工程款的问题,一直都是建设工程领域的痼疾,已成为司法实践中高发的纠纷案类。《合同法》第286条及最高人民法院于2002年6月20日作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,赋予建设工程承包人工程价款优先受偿权,成为施工单位及时收回拖欠工程价款的有利保障。然而,由于实践中出现的问题复杂多样,上述规定较为原则,因此,司法实践中对于建设工程价款优先受偿权的具体适用上仍存在较多分歧。

下文拟结合我们实际办理过的代表性案例,对分包人或实际施工人能否享有建设工程价款优先受偿权这一实践中存在争议的问题进行探讨。

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作者:雷继平 金杜律师事务所争议解决

当事人是否有不促成合同生效的自由

如果批准属于合同生效要件,那么合同生效与否是否属于合同缔约自由中的应有之意?由于当事人有缔约自由,既可以选择签订合同,也可以选择不签订合同,那么选择不让合同生效、不接受合同的约束,是否属于缔约自由的范围?如果属于缔约自由的应有之意,法院有何理由违背当事人意愿、判决其促成合同生效呢?这里,要看到两个问题,一是已经签订了合同但不办理审批手续与根本未签订合同是两种不同的缔约状态,如果是后者,当然有选择不缔约的自由,但前者,当事人事实上已经缔约了;二是如果借用了合同中预约的概念,即便将审批生效合同中的主要条款的达成视为一个预约,如不履行,预约本身可被强制执行以促成合同生效。上述观念可作为《合同法》解释二第八条与《外商投资企业法》第六条规定的理论支撑。
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