作者:曾宪武 金杜律师事务所外商投资

自1978年改革开放以来,特别是最近十(10)年,中华人民共和国(“中国”)发生了巨大变化。中国成为世界经济的增长引擎,通过其日益强劲的出口、与其他国家日益密切的贸易合作关系以及国内消费的增长,为世界经济发展加油。在2011年的前(九)9个月,中国已经吸引了1778亿美元的合同外资金额。尽管中国是全球最大经济体之一,并且吸引了规模巨大的外资到中国进行投资,然而,中国有关外商投资的基本法律法规,对于那些想到中国投资的或者熟悉其本国法规的外国投资者而言,却似乎仍显得神秘。为使您对中国的政治体制、法律制度和投资环境有更好的了解,我们在本文中对中国的商业法律环境进行了简要概述,以供参考。

1 政府体制

1.1 中国的政治制度

中国的政治制度是指在中国实施的并且制约着国家权力、政府以及国家和社会关系的政治体制、基本法律、条例、规章以及惯例。作为一个以工农联盟为基础的人民民主集中制的社会主义国家,中国的根本制度是社会主义制度。

中国主要的政治体制由两个相互垂直却又相互配合和制约的机构组成:中国共产党(“共产党”),由共产党中央政治局及其常务委员会领导;国家政府,由主持国务院(国务院事实上即内阁)工作的总理领导。在中国,共产党和政府是相互平行的,共产党的组织和代表不仅仅存在于政府机构,而且还广泛存在于大部分组织和公共机构,包括大学和国有企业。

在中国的政治中还有两个机构发挥着重要作用。一个是全国人民代表大会(“全国人大”)。根据《中华人民共和国宪法》(“《宪法》”),全国人大是中国的最高权力机关,其最高长官是全国人大委员长和副委员长,由全国人大直接选举产生。《宪法》第85条和第92条规定,国务院是全国人大的执行机关并向全国人大报告工作。另一个是中国人民政治协商会议(“政协”)。政协是中国人民爱国统一战线的组织,是共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构,是中国政治生活中发扬社会主义民主的重要形式。政协的职能是政治协商、民主监督、参政议政。政协是共产党和政府在各个层级上确保党政决策科学化民主化的重要纽带。

此外,在中国政治中另一个至关重要的机构是人民解放军(“解放军”)。在中国,人民领导和军队领导之间的差异非常微小。比如,以下两(2)个名义上在制定和执行军事政策和决策方面具有权威性的权威机构:中国中央军事委员会,属于国家组织;共产党中央军事委员会,属于党的机构。尽管前者在名义上被认为拥有指挥军事和国防事务的最高权力,包括制定军事战略;事实上,负责指挥和领导解放军的是共产党领导的中央军事委员会(“中央军委”)。由于两(2)个机构的十一(11)名成员通常是完全相同的,所以习惯上并不对二者加以区分,而是统一称之为中央军委。中央军委由共产党总书记担任主席,强调共产党对军队的领导。

1.2 政府

中国政府是共产党领导下的政府。中国政府由两(2)级政府构成:中央政府,国务院是中国的最高行政机关,领导多个部、委、局和公共事业单位;地方政府,是指在省、自治区、直辖市(北京、上海、天津和重庆)以及特别行政区(香港和澳门)具有行政管辖职能的行政机关。

中国的司法系统、行政机构、政策制定和政府组织广义上分为三(3)个层次,即,中央政府、省或市政府以及地方市或县政府。外国投资者需要了解哪级政府和他们所从事的特定商业活动相关,并且需要认识到政府在中国的商业事务中扮演着非常重要的角色。

1.3 外商投资的审批机关

在中国有若干国家机关的中央或地方分支机构负责审查有关外商投资的不同事务。

(a) 国家发展和改革委员会(“发改委”)负责对项目的批准

发改委负责协调产业发展政策,并在外商投资项目审批上发挥了重要作用。在项目审批过程中,其他相关部门也会出具相应意见(例如环境保护部(“环保部”)就设立工厂的项目相关的环境保护所出具的意见)。

(b) 商务部负责对设立外商投资企业的批准

商务部负责审批外商投资企业的设立,包括对企业设立的文件和需经商务部同意才可开展业务的领域的审批。

(c) 特殊的行业审批

在审批程序,最主要的审批机关是发改委和商务部,但是对某些在外资准入方面有限制的行业仍然可能需要其他审批机关的审批。例如,如果投资涉及药品生产,则还需取得食品药品监督管理局(“药监局”)或其分支机构的批准。

(d) 在国家工商行政管理总局(“工商局”)的登记

所有商业实体都需将有关法人的文件在工商局分支机构进行登记,包括注册资本、董事、股东、成立文件等最基本信息。工商局也负责对某些特殊行业例如广告行业的初始审批。

(e) 涉及外国投资者的其他管理部门

在对外商投资企业的日常管理过程中,会涉及到税务局、外汇管理局、财政主管部门、海关、质量技术监督局以及其他相关部门的监管。

1.4 体制上的保护

近年来,在体制上发生了很多变化。从2002年11月开始,允许企业家加入中国共产党,这对现代中国的私有部门而言具有非常重要的意义。2004年3月《宪法》的修改和2007年《中华人民共和国物权法》(“《物权法》”)的颁布,均表明了中国政府对所有权和投资者利益保护的承诺。诸如此类措施无疑均有助于巩固和增强外国投资者在中国的长远信心。

2 法律制度

1949年新中国成立不久,中国政府随即废除了旧的法律制度并且建立了社会主义法律制度。新中国的法律制度由七(7)个系列、三(3)个层次的法律构成。七(7)个系列分别是:《宪法》及与《宪法》相关的法律、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非诉讼程序法。三(3)个层次分别是:宪法,法律,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。

对《宪法》的修改,需由全国人大全体代表的三分之二以上的多数通过方可进行。

下列事项只能由全国人大及其常务委员会制定法律:国家主权,国家机关的产生、组织和职权,民族区域自治制度、特别行政区制度和基层群众自治制度,犯罪和刑罚,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,对非国有财产的征收,民事基本制度,基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度,诉讼和仲裁制度,以及必须由全国人大及其常务委员会制定法律的其他事项。在制定法律的过程中,全国人大常务委员会遵循“三(3)次会议审议”的制度,即,法律草案在表决之前应经全国人大常务委员会会议审议三(3)次。对于重要的或有争议的法律草案,可能需要超过三(3)次的审议。

国务院根据《宪法》和法律制定行政法规。

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会有权制定地方性法规。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。

国务院各部、委以及具有行政管理职能的直属机构,例如商务部、工商局、证券监督管理委员会(“证监会”),可以根据法律和行政法规,在其职权范围内,制定部门规章。省、自治区、直辖市和较大市的人民政府,可以根据法律、行政法规以及本省、自治区、直辖市的地方法规,制定地方规章。

对草案的审议通常均是以非公开的方式进行,既不会在政府公开刊物上公布审议过程,也不会对公众公布议案。但是,近年来,那些有争议的或者对中国产生重大社会和经济影响的法律、法规和规章,例如《物权法》、《中华人民共和国劳动合同法》(“《劳动合同法》”)、《中华人民共和国食品安全法》、《外国企业常驻代表机构登记管理条例》等,都在互联网上公布以征集公众意见。在修改诸如《中华人民共和国个人所得税法》(“《个人所得税法》”)、《非物质文化遗产法》以及制定《国有土地上房屋征收与补偿条例》的过程中,都举行了相应的公开研讨会和公开听证。这些变化在中国的立法体制上可谓是意义重大。

总之,立法机关均有权解释其制定的法律法规,尽管该等法律法规也需同时服从于更高层级的立法机关的解释。自1979年来,中国法律发生了全面性的改革,通过并修改了许多重大立法,包括有关外商投资的法律法规。

3 在中国设立商业实体

3.1 一般政策

由国务院颁布的《指导外商投资方向规定》于2002年4月1日生效,将外商投资项目分为四(4)类:鼓励类、允许类、限制类和禁止类。由商务部和发改委共同颁布的《外商投资产业指导目录》(“《目录》”),进一步规定了具体哪些产业对外国投资者而言是属于禁止类、限制类和鼓励类,在《目录》中未规定的则属于允许类。根据《目录》我们明白:禁止类是指不允许外国投资者投资的产业;限制类则可能设定一些投资要求或限制,例如只允许中外合作方式或者只允许外方在拟设立公司(或其他类型的组织)中拥有少数即最多49%的股权等;允许类和鼓励类则是允许外国投资者单独投资的产业。

3.2 外商投资机构的形式

希望在中国设立一个常设机构的公司应根据其拟定的业务范围选择适合的法律实体以便在中国开展业务,同时需符合中国法律和税收要求。以下是外国投资者进入中国设立机构最为常见的法律架构:

  • 代表机构
  • 商独资企业
  • 中外合资经营企业(“合资企业”)
  • 中外合作经营企业(“合作企业”)
  • 外商投资合伙企业(“外商合伙”)

以上架构可谓各有优点、限制及弊端,对投资者而言,最为首要的是选择适合自身商业目标的架构。在以上各种架构类型中,外商独资企业、合资企业、合作企业和外商合伙统称为外商投资企业。

(a) 代表机构

当外国公司想要在中国设立一个常设机构时,第一步往往是设立代表机构。代表机构可从事与外国公司产品或者服务相关的市场调查、展示、宣传活动,以及与外国公司产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。但是,代表机构不得从事任何营利活动,意味着代表机构不能签订合同、取得收入或者出具发票和营业税收据。在中国法下,代表机构被认为是外国公司在中国的延伸,其不具备独立的法人资格。

在中国设立代表机构相对会比较容易。一般地,外国公司设立代表机构只需在工商局注册登记即可。对于律师事务所、金融和保险公司及其他特定行业,可能需要实质性的批准,但就大多数行业而言,并不要求获取实质性的政府审批。此外,代表机构对公司和其投资者而言并无出资方面的要求。

(b) 外商独资企业

外商独资企业,是指由一个以上外国投资者在中国设立的有限责任公司。如果条件允许,对外商投资而言,外商独资企业是一种非常流行的模式,因为投资者既可以完全控制该运营实体也可以享有其全部运营利润。此外,相比其他形式,外商独资企业可以更好地保护投资者的知识产权。

对在中国主要从事制造和销售产品或者提供研发或商业咨询等服务的公司而言,外商独资企业是一个不错的选择。外商独资企业允许外国投资者出具发票和获取人民币收入,该收入可通过换汇汇出中国。

由于外商独资企业在向工商局登记之前必须先取得商务部的批准,所以相比代表机构,设立外商独资企业则更为复杂和耗时。此外,除必须获得商务部的批准外,根据外商独资企业的营业范围,外商投资企业通常还必须取得如发改委和药监局等其他政府部门的批复。

(c) 合资企业

合资企业通常适用于长期项目,一般由外国公司、企业和其他经济组织或个人和中国公司、企业或其他经济组织共同成立。合资企业通常是有限责任公司。外国投资者在合资企业中的投资比例一般不得低于注册资本的25%。

董事会是合资企业的最高权力机关,决定合资企业的所有重大事宜。合资企业董事会成员不得少于三(3)人,包括1名董事长和1名副董事长。

合资企业对于不熟悉中国市场的外国投资者可能更为有利。一个好的中国合作伙伴,可能会给合资企业带来其丰富的市场知识、强大的市场和分销渠道,并且可能会帮助外国投资者减少进入市场的成本和风险。在某些限制领域,例如汽车和保险,与中国公司共同设立一个合资企业仍然是外国投资者被允许的在中国设立常设机构的唯一途径。

就如何设立和运营一个成功的合资企业而言,外国投资者面临的挑战是寻找和培养一个适当的合作关系。中外双方必须克服诸多问题,如双方并不对称的期望以及运营文化和操作上的差异。另外,具有保持有效沟通和控制(如果需要)的能力,对中外双方也是非常重要的。

(d) 合作企业

短期项目或者BOT(建设—运营—转让)项目则经常选择设立合作企业。合作企业是由外国企业和其他经济组织或个人与中国企业或其他经济组织通过共同出资或期限合作的方式共同设立的。合作企业可以选择注册为具有法人资格的有限责任公司,但这并非强制性规定。合作企业应该设立董事会(具备法人资格的合作企业)或者联合管理委员会(不具备法人资格的合作企业),作为其权力机构。

合作企业在诸多方面都与合资企业相似,但是在某些方面合作企业则更具灵活性。与合资企业不同,合作企业的利润、风险和损失可不按各方的出资比例进行分配。外国投资者可在合作企业的合作期限届满之前收回其投资。

(e) 外商合伙

On 1 March 2010, Administrative Measures on the Establishment of Partnership Enterprises in 2010年3月1日《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》生效,允许外国个人或其他组织在中国参与设立合伙企业,除代表机构、外商独资企业、合资企业和合作企业外,这为外国投资者又提供了一个选择。外商合伙允许两(2)个以上外国企业或个人,或者外国企业或个人与中国的自然人、法人或其他组织设立合伙企业。

外商合伙无需取得商务部的批复,只需在工商局进行登记即可。但是,对特定行业经营而言,仍然需要遵循其他特定的相关法规,并且外商合伙在登记时应提交相关部门的批复。

外商合伙包括外商投资的普通合伙和有限合伙两种形式。国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位和社会团体不得成为外商合伙的普通合伙人。有限合伙人不得成为外商合伙的执行合伙人。

外商合伙为外国投资者进入中国提供了一个不错的途径,特别是对私募股权企业。

(f) 分支机构

除上述形式,若能满足某些先决条件(不同行业可能会有所不同),外国公司可以在中国设立分支机构。该分支机构不具有独立的法人地位,其母公司需为其在中国所有商业行为承担责任。一般情况下,实践中,并非所有的行业都允许外国投资者在中国设立分支机构。

设立分支机构的审批机关通常是商务部或其分支机构,但就某些特定行业,审批机关则是其行业的主管部门,例如中国保险监督管理委员会(“保监会”)或中国银行业监督管理委员会(“银监会”)负责其行业内设立分支机构的审批。在获得设立分支机构的审批之后,分支机构则应向工商局申请营业执照。

3.3 投资流程

(a) 设立新公司

如果外国投资者想要在中国设立一个新公司,如第3.2节分析,有若干不同方案供外国投资者选择。外国投资者可根据其商业考虑选择一个适合的类型。

(b) 兼并收购(“并购”)中国境内公司

(i) 一般原则

除了设立一个全新公司外,外国投资者还可购买中国境内公司的股权或资产,但前提是该中国境内公司从事的是《目录》中允许外国投资的产业,并且外国投资者的股权比例需符合相关法规。对于并购中国境内公司,有两种途径可供外国投资者选择,即:(1)设立一个外商投资企业,并通过该外商投资企业购买中国境内公司资产,或者直接购买中国境内公司资产,并以该资产设立外商投资企业;和(2)购买中国境内公司的股权或者认购中国境内公司的增资,使该中国境内公司转换成外商投资企业。

(ii) 关于国有企业的特殊规定

如果并购所涉及的是国有企业股权或资产,则应聘请具有相关资质的资产评估公司对有关国有股权或资产进行评估。评估结果应该提交国有资产监督管理委员会(“国资委”)核准或备案,并应作为转让国有股权或资产作价的基础。如果交易价格低于评估结果的90%,仅在取得有关产权转让批准机关的同意后,方可继续交易。此外,向外国投资者转让国有股权或资产,应通过公开招投标或者在公认的产权交易机构通过挂牌或拍卖进行。

(iii) 并购程序

在购买已设立境内企业的股权或资产时,外国投资者有必要对目标公司或拟购资产进行尽职调查。对外国投资者而言,确认目标公司是合法成立并有效存续、调查任何借贷情况以及目标公司拥有的任何资产(包括但不限于土地使用权、知识产权等)的所有权情况,都是非常重要的。在对并购的合同条款进行谈判时,尽职调查的结果可为外国投资者提供指引。

由于并购完成之后会致使境内公司转换成外商投资企业,所以投资者应取得相关层级的国家机关的审批。

如果外国投资者对境内公司的并购符合国务院制定的《关于经营者集中申报标准的规定》中所列的标准,外国投资者应事先向商务部申报;若未进行申报,则不得进行交易。

2011年国务院发布了有关国家安全审查的规定,如果境内目标企业从事与国防安全或国家经济安全相关的业务,那么将由发改委和商务部牵头的联席会议对该交易进行国家安全审查。如果该交易被联系会议确定为已经或可能会对国家安全造成重大影响,则当事方需终止交易或者采取转让股权、资产等措施,以消除该等并购行为对国家安全的影响。值得注意的是,在外商投资中曾普遍使用的可变利益实体(也称为VIE结构)未来在某些特定产业中将面临限制。

在取得政府审批之后,应在指定的期限内完成在工商局及其他如国家税务总局(“税务局”)、海关总署(“海关”)和国家外汇管理局(“外管局”)等相关主管部门的登记。

(c) 并购外商投资企业

此外,外国投资者也可购买由其他外国投资者持有的外商投资企业股权。购买已设立外商投资企业的股权需要获得原有股东的同意以及原政府审批机关的批准,并完成在工商局的注册登记。如果目标公司是合资企业,则需获得合资公司董事会的一致同意;如果目标公司是合作企业,则需获得合作公司联合管理委员会的同意。

(d) 外商投资企业的合并和分立

在中国,允许外商投资企业进行合并和分立。两个以上外商投资企业的合并需要获得该各外商投资企业的原政府审批机关的批准。同样地,外商投资企业的分立也需得到其原审批机关的批准。

(e) 购买中国上市公司的股份

在深圳或上海股票交易所上市的中国公司股份分为:A股,即只允许出售给中国公民、组织、合格境外机构投资者以及战略投资者;B股,即只允许出售给外国公民和组织,包括香港、澳门和台湾的自然人,但自2001年2月以后也允许出售给境内居民。

3.4 政府审批

(a) 审批层级

根据中国法律,在向工商局登记之前,外国投资项目应提交发改委进行项目审批(如果必要),公司章程应提交商务部进行审批。下述表格列明了需要获取的政府部门批准的级别。

类别

投资数额

商务部

发改委

鼓励类或允许类

3亿美元以下

省级或地方商务主管部门

省级或地方发改委

3亿美元及以上

商务部

国家发改委

限制类

5000万美元以下

省级或地方商务主管部门

省级或地方发改委

5000万美元及以上

商务部

国家发改委

此外,就商务部对投资性公司的审批,如果注册资本在3亿美元以下,则审批级别是省级或地方商务主管部门,只有当注册资本在3亿美元或以上,则审批级别才是商务部。

(b) 基本审批程序

外商投资企业只有在获得中国政府部门的审批之后方可设立。对于设立新实体或者并购已设立公司(并购之后将转化为外商投资企业),其审批流程大体是一致的。审批程序始于向工商局申请外商投资企业的名称预核准。

在完成名称预核准之后,申请者需获得商务部对投资的实质性审批。在审批程序中,商务部的审批是关键.该审批需要向商务部提交有关拟设立外商投资企业的全套最终文件,以及有关描述项目背景的可行性研究报告和其他支持性文件。商务部可能会要求提供在立法中未明确规定的其他文件,如果商务相信该等文件将对其决定会有所帮助。

在外商投资项目中,发改委的项目审批在技术层面上是必须的,但在实践中,发改委的审批对于某些特定行业如汽车行业、石油开采行业等则相当重要。

在取得商务部和发改委(如果需要)的审批之后,外商投资企业则可以向工商局登记以颁发营业执照。在中国法下,营业执照的颁发日期是一个公司的成立日期。在获得营业执照之后,外商投资企业则应当完成相关政府部门的其他登记,包括外管局、海关和税务局的登记。

(c) 特殊审批

对于某些特定行业,外商投资企业则需要获得特殊审批。

对于制造企业或者涉及工程建设的任何投资项目,在向商务部审批之前,则可能需要取得环保部的环保审批。对于涉及食品或药品生产的公司,在向工商局登记之前,则其必须获得药监局的审批。

如果涉及国有资产的投资,那么,国资委的审批则是必须的。

对于某些典型的管制行业(包括,如证券、银行和保险),除商务部的审批外或者作为商务部的替代性审批,则可能要求行业主管部门的特定审批。证监会负责审查有关设立或并购证券公司的审批,银监会负责审查银行的审批,保监会则负责审查保险公司的申请。

4 在中国运营

上述三部分介绍了我国基本的政治、法律制度以及外资进入中国市场,本部分将介绍规范外商投资企业在中国运营的主要商业法规。

4.1 税收

(a) 税收制度

在目前的税收制度下,中国政府征收约二十(20)类的税收,包括企业所得税、增值税、营业税、房产税、消费税、土地增值税、土地使用税、契税、印花税和个人所得税。中国与超过八十(80)个国家和地区(包括中国的两(2)个特别行政区香港和澳门)签订了有关所得税的条约和安排。

(b) 企业所得税

2008年1月1日,新的统一的《中华人民共和国企业所得税法》(“《企业所得税法》”)生效。《企业所得税法》将两(2)部分别适用于内、外资企业的所得税法统一成了一(1)部单独的所得税法。新的《企业所得税法》界定了居民企业的概念,统一了内、外资企业的税率,用全新的模式取代了之前的税收激励制度,确定了特别纳税调整制度例如根据转让价格的税收调整或者资本弱化制度。

(i) 居民企业和非居民企业

居民企业,是指依法在中国境内成立,或者依照外国(地区)法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。实际管理机构,是指对企业的生产经营、人员、账务、财产等实施实质性全面管理和控制的机构。居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。

非居民企业,是指依照外国(地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内,但在中国境内设立机构、场所的,或者在中国境内未设立机构、场所,但有来源于中国境内所得的企业。非居民企业在中国境内设立机构、场所的,应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得,以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得,缴纳企业所得税。非居民企业在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的,应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

(ii) 税基和税率

企业每一纳税年度的收入总额,减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额,为应纳税所得额。企业纳税年度发生的亏损准予向以后年度结转的年限最长不得超过五(5)年。已实际发生的与取得收入有关的、合理的支出,包括成本、费用、税金、损失和其他支出,准予在计算应纳税所得额时扣除。

中国居民企业就其全球收入缴纳税率为25%的企业所得税。在中国境内设立机构、场所的非居民企业,应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得,以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得,缴纳税率为25%的企业所得税。在中国境内未设立机构、场所的,或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的非居民企业,应当就其来源于中国境内的所得缴纳税率为10%的企业所得税,并实行源泉扣缴,以支付人为扣缴义务人。在中国与其他国家和/或地区有签订特定税收协定的情况下,根据该等协定的规定,非居民企业可能会享受更为优惠的税收待遇。

(iii) 税收激励

《企业所得税法》规定了多种企业所得税的激励措施。优惠待遇一般给予那些国家支持和鼓励发展的产业和项目。

符合条件的高新技术企业(“高新企业”)可以在全国范围内享受15%的优惠税率。此外,对于在五(5)个经济特区(深圳、珠海、厦门、汕头和海南)以及上海浦东新区设立的高新企业,还可享受自其开始盈利之年起两(2)免三(3)减半的税收优惠。

投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业两(2)年以上的,可以按照其投资额的70%在股权持有满两(2)年的当年抵扣该创业投资企业的应纳税所得额。大多数企业均可将其为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用按照研究开发费用的50%加计扣除或摊销。

对于企业从事农、林、牧、渔业项目的所得,从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得,以及从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得,可以免征、减征企业所得税。

(c) 个人所得税

中国个人所得税实行从3%到45%的超额累进税率。一般情况下,在中国境内有住所,或者无住所而在境内居住满一(1)年的个人,从中国境内和境外取得的所得,应当缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一(1)年的个人,从中国境内取得的所得,应当缴纳个人所得税。

外商投资企业一般必须作为其职工的扣缴义务人,应每月扣除并以职工名义缴纳个人所得税。中国在很大部分上依赖征收个人所得税,但是只有年所得12万元以上的、从中国境内两(2)处或者以上取得工资、薪金所得的、从中国境外取得所得的或者取得应纳税所得但没有扣缴义务人的才需要到主管税务机关办理纳税申报。

(d) 增值税

在中国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物,应缴纳增值税。尽管某些特定货物如农业器械、图书和公共事业设备适用13%的税率,但就大多数货物而言,适用17%的标准税率。

中国增值税纳税人分为一般增值税纳税人和小规模增值税纳税人。增值税一般纳税人是年销售额超过人民币50万元的制造企业以及年销售额超过人民币80万元的贸易企业。小规模纳税人适用更低的增值税率3%。

(e) 营业税

在中国境内提供劳务、转让无形资产或者销售不动产应当缴纳营业税。

营业税率

 

行业

税率

建筑业、交通运输业、邮电通信业、文化体育业

3%

金融保险业

5%

服务业、转让无形资产

5%

销售不动产

5%

娱乐业

5%-20%

 

(f) 消费税

消费税的征收是作为监管奢侈、不健康消费品的一种手段。对于生产、委托加工、进口和销售规定消费品的单位和个人,应向其征收消费税。根据具体的税目,消费税的税率会有所不同。

(g) 印花税

对于在中国签订或取得的某些特定文件,应征收印花税。税率一般从0.01%到0.003%,具体取决于文件的类型。如果文件是签署方不止一方的合同,那么各方均应按照法定的税率全额缴纳印花税。

(h) 契税

对土地使用权和不动产的转让,应征收契税。契税的税率根据土地或不动产的所在地从3%到5%不等。契税由受让人支付。

(i) 土地增值税

对于转让国有土地使用权或其上财产的所得,应征收土地增值税。根据增值的幅度按超额累进的形式征收,税率从30%到60%。

(j) 房产税

房产税是针对在城镇拥有的不动产所征税的税种。房产税依照房产原值一次减除10%至30%后的余值(具体减除幅度由地方政府决定,所以各地减除幅度可能会有所不同)计算缴纳,税率为每年1.2%;对于依照房产租金收入计算缴纳的,税率为每年12%。2009年1月1日起,中国公司和个人停止缴纳房产税,但是,外商投资企业、外国企业、外国组织和外国个人仍然继续缴纳房产税。在2011年初,重庆和上海已经开始重新征收房产税。

(k) 城镇土地使用税

城市土地使用税是针对在城镇使用土地所征收的税种。具体的税率取决于土地的所在地。根据国家法规,土地使用税每平方米年税额为:大城市每年人民币1.5元至30元,中等城市每年人民币1.2元至24元,小城市每年人民币0.9元至18元,县城每年人民币0.6元至12元。

(l) 关税

关税是指对进出口中国的货物或物品所征收的税种。关税按照关税税收表来征收。根据自由贸易协定,在中国以及其他自由贸易协定签署国之间的货物贸易,则适用更低的关税税率。符合条件的企业可以享受扣除或抵免的税收优惠政策。

4.2 劳动

(a) 法制环境

全国人大1995年1月1日颁布的《中华人民共和国劳动法》(“《劳动法》”),建立了中国的劳动法律、法规和制度。在中国劳动和社会保险立法发展上另一个具有里程碑意义的是《劳动合同法》,该法由全国人大通过,于2008年1月1日生效。随后,于2008年9月18日生效的《中华人民共和国劳动合同法实施细则》劳动方面的具体问题作了进一步的规定。

中国境内劳动方面的问题,包括外商投资企业,均应遵从《劳动法》、《劳动合同法》以及由全国人大或中央政府颁布的其他法律、法规。由各省、直辖市和其他更低层级的政府部门颁布的地方法规、条例只在当地范围内适用。

(b) 劳动合同

中国法律允许用人单位聘用非全日制用工的劳动者,并签订口头合同。但是,如果是聘用任何全日制劳动者,用人单位和劳动者则须自用工之日起一(1)个月内签订书面的劳动合同。如果不按照规定与劳动者订立书面劳动合同的,用人单位应当向劳动者每月支付相当于约定酬劳两倍的工资。

(c) 最低工资

最低工资标准是专门保障中国劳动者最低劳动报酬的制度。地方人民政府制定当地的最低劳动报酬标准。如果劳动者按照其签订的劳动合同提供了正常劳动,那么用人单位支付的劳动报酬(任何加班工资、劳动者缴纳的社会保险或住房公积金、任何白班和夜班的倒班津贴、高温或低温补贴等除外)不得低于当地最低劳动报酬标准。

(d) 工作时间和加班

中国的工作小时制度一共有三(3)种,即,标准工时制、综合计算工时制以及不定时工作制。

(e) 社会保险

用人单位有义务为其中国员工在地方劳动部门制定的社会保险计划中进行登记,并且应当每月从其员工的月薪金中扣除应由员工承担的部分社会保险(也称为“个人承担部分”),同时支付应由用人单位承担的社会保险(也称为“公司承担部分”)。

社会保险费的缴纳费率和基数根据各有关地方法规而定。不同地方规定了不同种类的社会保险方案,方案均主要参照劳动者经常居住地政府的相关规定。

(f) 健康和安全

用人单位应严格执行国家有关职业健康安全的规章和标准,对员工进行相关培训,在用工过程中防止意外事故的发生,减少职业危害。有关职业健康安全的设施必须符合国家制定的相关标准。

(g) 劳动合同的终止和经济赔偿

(i) 用人单位单方面解除劳动合同

若无法定原因,用人单位一般不得单方面解除劳动合同。用人单位解除劳动合同是不允许的,除非某些特定情况(例如法定解除劳动合同的情形)发生,例如,劳动者严重违反用人单位的规章制度。

如果用人单位违反法律解除劳动合同,则劳动者可以请求用人单位采取恢复其职位等特定措施。如果劳动者未要求此等措施或劳动合同已无法执行,则用人单位应按经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。

(ii) 双方合意解除劳动合同

如果用人单位提议解除劳动合同,通过双方协商,劳动者同意解除劳动合同,则可以解除劳动合同,这亦即中国劳动法律里规定的“双方合意解除劳动合同”。

(iii) 劳动者单方面解除劳动合同

劳动者:(1)提前三十(30)日以书面形式通知用人单位,可以单方面解除劳动合同(如果劳动者在试用期内,该通知只需提前三(3)日即可);或者(2)在某些特定情况下,可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位,如用人单位未及时足额支付劳动报酬的。

(h) 劳务派遣或合同工

外国公司在中国设立的代表机构不允许直接在中国聘用员工,但是可以通过某些特定的类似于北京外企人力资源服务有限公司的劳动代理机构(“中介”)聘用员工,在中国这一般称为劳务派遣。地方劳动主管部门负责监管其合法性。在劳务派遣安排下,代表机构作为借调公司与中介签订有关聘用劳务派遣服务的服务合同,劳动者作为派遣员工,可能依据借调公司或中介的指示与中介签订劳动合同,并被派遣到借调公司工作。

(i) 聘用外国人

在大多数情况下,如果可能,用人单位必须聘用中国国民。为了引进外国劳动者,用人单位必须首先向当地劳动部门申请许可聘用该等外国劳动者的许可证书。一旦用人单位取得许可证书,则外国劳动者必须向其当地的中国领馆申请工作。在进入中国开始聘用之前,外国劳动者必须获得工作许可以及在中国的居留证。外国专家、离岸石油工人、文化和艺术表演者以及代表机构的代表进入中国则适用另外不同的程序。

4.3 反垄断和竞争

(a) 立法

从广义上讲,中国法律中有多处禁止反竞争行为的规定,如固定定价、市场划分和低于成本价销售,包括《反不正当竞争法》和《价格法》。其中的大多数法规并没有被广泛执行,该等竞争立法的残缺架构反映了在中国其实缺乏连贯和统一的竞争政策。

但是,一部综合性的《反垄断法》已于2008年8月1日生效。《反垄断法》里的众多规定与已有的竞争规定相重叠,但是可以预测的是《反垄断法》作为一部基础性的法律引导着反不竞争之路继续向前发展。《反垄断法》规定了三(3)个方面的行为:经营者达成垄断协议、滥用市场支配地位以及具有排除、限制竞争效果的经营者集中(例如并购行为和其他特定行为)。除国有企业在《反垄断法》下可能会享受某些特殊待遇,以及农业生产者和农村经济组织的特定经营活动排除适用《反垄断法》外,上述该等禁止被认为几乎适用于所有商业行为。

(b) 中国竞争立法的发展

在《反垄断法》实施之前,大多数有关竞争的规定其实均很少被运用,其中一个例外则是并购规定下的并购控制。但是,《反垄断法》的实施、与反垄断实践相关的重大法律责任的规定,反映了中国正在加强对竞争问题的重视。这表明,与过往案例相比,与竞争法相关的规定在未来可能会更加广泛地被适用,特别是在有关运用和执行《反垄断法》的实施细则和指南出台之后。

值得注意的是,很多在《反垄断法》之前颁布与竞争相关的法律目前仍然有效。由于之前的该等法律在很多方面都与《反垄断法》相重叠,所以,在某些情况下,之前的法律可能会更广泛的被应用。此外,某些有关竞争的规定只是适用于特定行业,例如银行业和电信业的相关法律。之前的该等法律可能会继续有效,可能会与《反垄断法》一起共同适用或者单独适用。

4.4 知识产权

知识产权对进入中国市场的外国投资者而言是一个非常关键的考虑因素。中国有很全面的知识产权法体系,规定了广泛的救济和执行渠道,包括民事和刑事法庭的救济,多个不同的行政执行部门、检察官和警察。对知识产权所有者提起诉讼有利的法规于1997年生效。这些有关知识产权的法律和世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协定》是一致的。同时,中国也是大多数知识产权国际条约的缔约方,包括:

  • 《保护工业产权巴黎公约》
  • 《与贸易有关的知识产权协定》
  • 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》
  • 《世界版权公约》
  • 《世界知识产权组织版权条约》
  • 《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》
  • 《商标国际注册马德里协定》
  • 《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》
  • 《专利合作条约》
  • 《国际专利分类斯特拉斯堡协定》
  • 《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩斯条约》
  • 《保护录音制品制作者防止未经授权复制其制品日内瓦公约》
  • 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》

尽管有诸多法律,但是,侵权及执行不充分,已经成为中国与其贸易伙伴特别是美国的主要争端。

中国法律规定了有关专利、商标和著作权的保护。

(a) 专利

在中国,专利分为三(3)类:发明专利、实用新型专利和外观设计专利。发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。

只有在中华人民共和国国家知识产权局(“知识产权局”)登记后,专利方可被转让或许可。发明专利是三(3)种专利中最为稳定的,需要耗时数年来完成其严密的审查程序,并且提供的保护期限自向知识产权局提交申请之日起长达二十(20)年。实用新型专利和外观设计专利的审查程序则不如发明专利严格,耗时相对更少,提供的保护期限相比发明专利也更短,自向中国专利系统第一次提交申请之日起十(10)年。中国专利系统采用先申请原则。

(b) 商标

在中国,商标分为注册商标和非注册商标。只有在中国国家工商行政管理总局商标局(“商标局”)注册的商标才可寻求《中华人民共和国商标法》的保护,除非该等非注册商标被认定为驰名商标。商标的有效期是十(10)年,自核准注册之日起计算,有效期届满可申请续展,每次续展期为十(10)年。注册商标可转让或许可,前提是该等转让或许可需在商标局注册或取得商标局的核准。

(c) 著作权

《中华人民共和国著作权法》保护有创造性的作品,包括软件。中华人民共和国国家版权局(“版权局”)负责对著作权系统的监管。版权局对著作权的登记、转让或许可审查是非强制的。

4.5 不动产

(a) 概述

在中国,城市市区的土地属于国家所有;农村和城市郊区的土地,除规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有,包括宅基地和自留地、自留山。不论是中国非外商企业还是外商投资企业都不拥有土地的所有权,尽管其可能拥有土地的使用权。

国有土地使用权,可以两(2)种不同的方式取得,包括划拨方式和出让方式。一般而言,国有土地使用权应通过有偿方式取得,如支付土地出让金。但是,经县级以上人民政府依法批准,则可通过划拨方式取得国家机关用地和军事用地,城市基础设施用地和公益事业用地,国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地以及法律、行政法规规定的其他用地。一般地,如果通过划拨方式取得的土地使用权未经转换成通过出让方式取得的土地使用权(一般必须向政府缴纳土地出让金),则该划拨土地使用权则不得转让或出租。政府可于任何时候无偿收回该等通过划拨方式取得的土地使用权。

出让方式取得的土地使用权是一种以特定用途并在固定期限内使用土地的权利,根据土地的用途,使用期限分为七十(70)年,五十(50)年或四十(40)年。通过出让方式取得的土地使用权必须向政府缴纳土地出让金。

土地上的建筑物一般情况下应由持有相应土地使用权的人所有。然而,某些情况下土地使用权和相应土地上的建筑物则会被不同的人所有。

(b) 土地使用权的转让

(c) 在中国法下,只有通过出让方式取得的土地使用权才可被转让。任何人没有权转让通过划拨方式取得的土地使用权,即使某些人声称要向你出售也不可以,除非该等土地首先转化为通过出让方式取得的土地使用权(应首先向政府缴纳土地出让金)。对于闲置土地,在转让土地使用权之前,该土地必须有25%以上已被开发。如果在转让后两(2)年内土地未被开发,政府可以收回该等闲置土

(d) 土地使用权的续期

自2007年10月1日起,有关住宅用地的土地使用权在期限届满以后将自动续期。这对于在中国拥有住宅性财产的人来说无疑是一个受欢迎的救济措施,同时该等政策保证了在土地使用权期限届满后对住宅性财产融资的持续有效。在《物权法》下,非住宅土地使用权的期限不自动续期。此外,土地使用权的续期还受其他法规和法规约束。

(e) 地役权

自2007年10月1日《物权法》生效起,地役权从立法上得到认可。在很大程度上,创设已得到立法认可的地役权,对那些不拥有土地使用权但又要经过该等土地来铺设管道或其他网络的基础建设项目具有重要意义。

(f) 租赁

在租赁土地之前,该等土地必须是已经被开发。承租人必须遵守土地使用权出让合同的条款和条件。在国家机关已登记租赁的效力优于未登记租赁的效力。

(g) 征收

土地只有在特殊情况以及为了公共利益才可能被政府征收。如果征收土地,需要支付相应的补偿金。

4.6 外汇

中国的法定货币人民币不是完全可自由兑换的。人民币最终由外管局来监管。在过去,所有涉及人民币买卖的外汇交易必须经外管局审查和批准。自从中国2001年加入WTO后,中国的外汇政策已经逐渐放松。

在中国法下,外汇交易分为资本项目和经常项目。资本项目,是指国际收支中引起对外资产和负债水平发生变化的交易项目,包括资本转移、直接投资、证券投资、衍生产品及贷款等。经常项目,是指国际收支中涉及货物、服务、收益及经常转移的交易项目等。相比资本项目的支付,经常项目的支付可能面临相对宽松的管制。

外商投资企业,经外管局批准,可以在指定经营外汇的银行开立外汇账户。一般情况下,该外汇账户需在外商投资企业注册地开立。如果在外地开立外汇账户,需取得相应批准。如果外商投资企业的外汇账户中无充足的资金,则其可以购买外汇以履行其支付外汇的义务。外商投资企业的经常账户需通过外管局的年检。此外,在中国未设立外商投资企业的外国投资者可以在银行开立多种货币的账户作为设立外商投资企业的前期投资。

4.7 环境保护

《中华人民共和国环境保护法》(“《环境保护法》”)是全国性的法律,涉及中国境内所有的环境保护问题。除《环境保护法》外,针对环境的不同方面,中国制定了诸如《中华人民共和国大气污染防治法》和《中华人民共和国水污染防治法》等其他法律。不同的省、市也制定了在其区域内适用的环境保护法规。

应当注意的是,中国政府对外商投资企业的环境保护还未制定单独的法规,因此,在中国境内,外商投资企业与中国内资企业一样需遵从相同的法规。

值得注意的是,中国最近的环保政策使其他领域也从遵守环境法规中受益。绿色保险政策要求特定行业的企业对环境损害进行投保。绿色贸易政策可导致对污染严重行业的产品征收更高的出口税。

4.8 产品安全

迄今为止,中国尚无一部统一的产品安全法规。产品的制造者、销售者以及其他利益相关者,必须遵守各种法律法规的要求,包括《民法通则》、《消费者权益保护法》、《刑法》以及与药品管理和产品质量相关的法律。在过去几年,中国颁布了对食品和产品安全非常重要的立法,包括2006年颁布的《农产品质量安全法》,2007年颁布的涵盖汽车、玩具、食品和药品召回的法规,以及2009年颁布的《食品安全法》及其实施细则,这在中国产品安全立法上都具有里程碑意义。这些法律法规反映了公众对中国产品安全的关注持续增长。尽管有这些法律法规,中国在近年来也同样经历了一系列重大的产品安全事件。

4.9 纠纷解决

随着日益增长的外国投资者进入中国市场,商业类纠纷的数量和规模均呈快速增长趋势。中国在增强法院的廉政性及可靠性上取得了重大成效。近年来,在中国解决纠纷的有效的法定程序与世界其他国家正逐渐趋同。

纠纷如果不能通过各方协商解决,则需提交诉讼或仲裁。中国法律允许各方将纠纷提交仲裁,法院一般会执行仲裁裁决而不对裁决进行审核。值得注意的是,只有各方明确同意,将纠纷提交仲裁才可行。实践中,很多在华的外国投资者青睐仲裁。

(a) 诉讼

中国法院分为四(4)级:人民法院(负责区或县级范围)、中级人民法院(负责市级范围)、高级人民法院(负责省级范围)和最高人民法院(负责全国范围)。有权管辖案件的法院级别一般取决于纠纷的性质和规模。大多数情况下,涉外的纠纷可由中级人民法院初审。

法院判决可上诉一次,但是二审判决即最终判决,对各方立即产生约束力。在《中华人民共和国合同法》下,对于含涉外因素的合同,允许选择适用外国法律并允许外国法院具有排他管辖权。事实上,请求中国法院执行外国法院的判决可能会比较困难,但是香港的判决除外。

(b) 仲裁

相比诉讼而言,仲裁看起来会更快、更高效、也更可靠,所以很多外国投资者在其合同中会规定排他的仲裁条款。

在中国法下,明示规定双方选择接受仲裁约束的条款是可执行的,但是,必须得以书面形式,并明确规定双方希望将纠纷提交仲裁的意愿、仲裁的纠纷范围以及解决纠纷的具体仲裁委员会。此外,也可各方于纠纷发生后达成仲裁协议,但是大多数情况下,一般都在最开始就将仲裁条款规定在合同中。

如果纠纷需在中国仲裁,中国国际经济贸易仲裁委员会(“贸仲”)是一个最常被选择的仲裁机构。外国投资者有时不同意在中国仲裁,包括在贸仲仲裁,因为他们相信如果在中国仲裁中方会有主场优势,同时中方又反对在国外仲裁,因此,香港似乎是一个对外方和中方均可接受的妥协方案。当然,选择第三国的仲裁机构管辖在实践中也很常见。自从中国加入了联合国《承认和执行外国仲裁裁决公约》,一般情况下,位于该公约任一成员国的仲裁机构出具的仲裁裁决在中国均可被执行。