作者:张守志 徐晓丹 李响  金杜律师事务所争议解决

在缔约一方为外国公司的合同中,尤其是国际融资合同中,争端解决条款经常约定相关争议应由外国法院管辖。这种约定往往是基于此类合同的惯例,并在作为优势一方的外国金融机构的坚持下订立的。但是,在商事活动越来越国际化的今天,固守这种惯例的交易外方,可能面临进退两难的困境。

一、   外国法院的判决可能无法在中国得到承认和执行

在合同约定外国法院管辖的情况下,如果中国公司只在中国(不包括港澳台地区)境内有可执行的财产,那么,一旦将来双方产生争议并由外国法院做出判决,则外方在该判决项下的权利只有在该判决被中国法院承认及执行后才能行使。然而,在中国申请承认和执行外国法院判决的难度非常大,需要满足相关法律和条约设定的种种条件。只要有一项条件不具备,相关外国法院的判决就无法得到中国法院的承认和执行,使得原本有利于外方的胜诉判决成为一纸空文。

1.                      如协议选定的管辖法院所在国与中国没有缔结相互承认和执行法院判决的双边条约,相关裁决将难以在中国得到承认和执行

《民事诉讼法266规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”

从上述条款可见,外国法院的判决、裁定在中国得到承认和执行的法定条件是:

(1)外国法院做出的判决、裁定已经发生法律效力;

(2)法院地国与中国缔结了双边条约或共同参加了关于相互承认和执行法院判决的多边条约,或双方之间有相互承认和执行法院判决的互惠关系;及

(3)中国法院在审查该等判决、裁定后,认为其不违反中国的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益。

在上述条件全部满足的情形下,外国法院的判决才能够在中国得到承认和执行。

众所周知,中国1987年加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》(“《纽约公约》”),使得中国与130多个国家和地区能够相互承认及执行各自的仲裁裁决。但是,就与其他国家相互承认和执行法院判决,中国并没有加入《国际民商事案件中外国判决的承认和执行公约》[i],也没有加入多边条约。并且,除非当事人举证证明,否则中国法院多数情况下不认可中国与其它国家存在互惠关系[ii]。因此,在实践中,如果当事人想在中国申请承认和执行外国法院裁判,绝大多数情况下只能援引中国与法院地国缔结的双边条约。

根据商务部转引外交部2009年4月2日公布的数据,截至2008年3月底,中国与五十多个国家缔结了各类双边司法协助类条约共99项,其中,包含承认及执行民事裁判内容的司法协助条约30项,包含承认及执行商事裁判内容的司法协助条约仅12项(如中国与土耳其、新加坡、泰国、埃及等国缔结的双边条约),还有一些虽然已经签署多年,却始终无法取得相对国国内立法机构的批准,无法满足协定的生效条件,因此尚未施行[iii]

总之,在中国与法院国没有缔结相互承认及执行法院判决的双边条约的情况下,相关外国法院的判决将无法得到中国法院的承认和执行,从而在中国境内没有强制执行力。

2.                      在协议选定的法院所在国与中国缔结了双边条约的情况下,如被选择的管辖法院根据双边条约的规定对案件没有管辖权,相关判决也将无法在中国得到承认和执行。

除了《民事诉讼法》266条的原则性规定外,在中国缔结的双边条约中往往会列举双方法院可不予承认和执行的情形,其内容不限于《民事诉讼法》的规定,还包括作出判决的法院对争议没有管辖权及当事人的诉讼权利没有得到保障等。因此,当事人在协议选定管辖法院时需要尤其注意的是,根据法院所在国与中国缔结的双边条约的规定,被选择的法院是否对相关争议享有管辖权。

根据国际通行的司法原则,一国法院对相关争议具有司法管辖权是其审理该争议及另一国法院承认及执行相关判决的先决条件。中国缔结的关于承认和执行外国法院判决的双边条约通常规定:若作出判决的法院对相关争议没有管辖权,则中国法院可以拒绝承认和执行该等判决。至于作出判决的法院是否有管辖权,根据不同的签约对象,中国缔结的条约中规定了三种不同的判断标准:

(1)      根据被请求国法律判断请求国法院是否具有管辖权(Exclusive Jurisdiction)(如中国与法国等国缔结的双边条约);

(2)      根据被请求国对案件是否具有专属管辖权来判断请求国法院是否有管辖权(如中国与俄罗斯的双边条约);或

(3)      直接规定若干“视为有管辖权”的条件(如中国与西班牙的双边条约)。

因此,即便当事人意图选择的管辖法院所在国与中国缔结了双边条约,也仍需根据两国条约中的具体规定,谨慎选择。举例来说,如一涉外合同选择了与合同没有实际联系的法院管辖,且法院国与中国缔结了承认和执行法院判决的双边司法协助条约,并规定按照被请求国法律判断管辖权。而根据中国《民事诉讼法》第242条,涉外合同双方选择的管辖法院应与争议有实际联系。在这种情况下,该合同所选择的法院作出的裁判将有可能因为作出裁判的法院根据中国法律不具有管辖权而被中国法院根据条约规定拒绝承认和执行。

二、    外国法院的临时措施和保全措施令状很可能得不到中国法院的承认和执行

为防止被告在诉讼过程中转移财产,逃避判决执行,原告通常会申请法院采取临时措施或保全措施。虽然形式各不相同,但各国民事诉讼程序法中基本都规定了与中国的财产保全措施类似的临时措施或保全措施。但中国民事诉讼法下不存在为支持在外国法院进行的诉讼而采取的临时措施。

当管辖相关争议的外国法院针对中国境内的被告或其财产发出临时措施或保全措施令状时,将遭遇一系列难题。

首先,如上所述,中国与美国、日本等世界主要经济体之间不存在相互执行法院判决或裁定的双边或多边条约。因此,这些国家的法院所做出的临时措施和保全措施令状在司法实践中不可能得到中国法院的承认和执行。

其次,在中国与有些国家签订的双边司法协助条约中,明确将临时措施和保全措施令状排除在可以相互承认和执行的民事裁判之外[iv]。而其它没有作出类似规定的双边司法协助也只是笼统地规定缔约国应当相互承认和执行已经发生法律效力的民商事裁决,而且未对“裁决”作出明确定义。在条约没有明确规定的情况下,是否承认和执行外国法院下达的临时措施和保全措施令状,将取决于中国法院的自由裁量。因此,该类令状无法得到中国法院承认和执行的风险很高。

再次,如果未经中国法院准许,而执行外国法院针对中国境内的当事人或财产作出的临时措施,还可能被认定为侵犯中国的司法主权。在与娃哈哈-达能案件相关的毕马威案件中,作为全球四大会计师事务所之一的毕马威,就因为在中国执行BVI和萨摩亚法院作出的临时冻结娃哈哈财产的令状,而被判决触犯中国的司法主权。[v]

在这些情况下,被诉的一方将有机会在诉讼期间,通过抵押、质押在中国境内的主要资产,或者将该等资产转移至关联公司,甚至对涉诉公司实施重组或破产等方式,以隐藏、转移其在中国境内的财产。一旦这种资产转移完成,即使另一方当事人在外国法院获得了胜诉判决,甚至该等判决满足了相关条约和法律规定的种种条件,得到了中国法院的承认和执行,其也很难就上述资产受偿。其结果可能是,胜诉方手握胜诉裁决,却无法从已经变成空壳的败诉方获得任何清偿。

三、   化解约定外国法院管辖风险的出路

从上述分析可见,争端解决条款约定外国法院管辖,将使外国公司面临在外国法院取得的胜诉裁决难以在中国得到承认和实际执行的风险。并且,如果根据双方约定,外国法院对相关争议具有排他性的管辖权,并且该等约定依据中国民事诉讼法判断是有效的[vi],则当事方将难以在中国法院提起诉讼,有关法院将很可能对当事人的起诉不予受理。但另一方面,尽管其将面临合法权利得不到保障的风险,外国公司又往往因为不了解中国法院而仍坚持选择外国法院作为管辖法院。在这种情况下,比较可行的方法是约定外国法院对有关争议享有非专属管辖权(Non-Exclusive Jurisdiction),以解决上述困境。

根据2005年12月26日最高人民法院发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)第12条,“涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时,可以认定该协议并没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权。如果一方当事人向我国法院提起诉讼,我国法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定对案件享有管辖权的,可以受理。”

因此,在外国公司坚持要求约定外国法院管辖时,可以考虑约定由外国法院对合同项下争议享有非专属管辖权。这样一来,一旦发生争议,根据纠纷的具体情况,外国公司既可以选择在外国诉讼,也可以选择在中国诉讼。如果被告可执行的财产全部在中国,原告完全可以选择在中国法院起诉。这样不仅避免了承认和执行外国法院裁决程序的困难,原告方还可以在诉前或诉讼过程中申请中国法院采取财产保全措施,防止被告在诉讼过程中转移财产、逃避债务,以保障胜诉判决的切实执行。

值得指出的是,如果原告在合同约定由外国法院非专属管辖时选择在外国提起诉讼,则根据上述分析,该等外国法院判决可能会因未满足有关条约和法律中规定的条件而无法在中国得到承认和执行。在这种情况下,如被告仅在中国境内有可供执行的财产,即便原告已经在外国法院获得了胜诉判决,其仍需在中国法院重新提起诉讼,以获得一份在中国境内有法律效力的判决。而这无疑将增加外国客户的讼累。

另一方面,外国法院已经做出的生效判决,不仅可能难以在中国得到承认和执行,而且难以在中国法院审理的案件中作为法院审理的基础。在受理原告的起诉后,中国法院将对案件所涉事实及法律问题重新进行独立、全面的审查,而不受外国法院判决中所查明的事实和认定的责任的影响。外国法院的判决在中国的诉讼中,最多只能证明原告已经在境外提起过诉讼这一事实,从而起到中断诉讼时效的作用。

四、  港、澳、台地区法院判决的承认和执行

2008年8月1日,《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(“《香港安排》”)正式生效。此前,《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》已经于2006年生效。而《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决1998年就已经颁布施行。也就是说,港、澳、台三地的判决目前均可以依据法定程序在内地法院获得承认和执行。的规定》早在

需要特别提醒注意的是,《香港安排》第三条第一款规定:“本安排所称‘书面管辖协议’,是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议,自本安排生效之日起,以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。”因此,若管辖条款约定香港法院对合同项下争议享有“非专属管辖权”,则香港法院依据该等约定作出的判决,将不能在内地得到承认和执行。反之亦然。在这种情况下,当事人应当慎重考虑如何对管辖法院的管辖权进行约定。

总之,基于中国目前的法律规定和司法实践,约定外国法院管辖将使外国公司的利益面临难以得到有效维护的风险。一方面,在与中国缔结关于承认和执行民商事判决的双边司法协助条约的国家非常有限的情况下,在外国法院取得的胜诉裁决将难以在中国得到承认和执行;另一方面,即便外国法院的裁决满足了条约和中国法的种种要求,能够得到承认和执行,由于在诉讼过程中难以在中国采取临时措施和保全措施,外国公司千辛万苦获得的胜诉判决,很可能因为被诉方已将其在中国境内的财产隐藏和转移而难以实际受偿。

因此,在外国公司坚持不接受约定中国法院管辖的情况下,可以考虑在合同中规定外国法院对相关争议享有非专属的管辖权,以为其保留将来视情况到中国诉讼的可能性。


[i] 该公约于1971年2月在海牙国际私法会议通过。

[ii] 2009年8月,中国湖北省高级人民法院就湖北葛洲坝三联实业股份有限公司和湖北平湖旅游船有限公司诉美国罗宾逊直升机有限公司直升机产品侵权纠纷一案作出的判决,获得了美国联邦法院加州中部地区法院的承认与执行。这是第一例在美国得到承认与执行中国法院判决,并使得在中国依据“互惠原则”承认与执行美国法院作出的判决存在一定的可能性。不过,中国法院对于“互惠关系”的认定非常严格,当事人不仅要证明中国法院的判决曾经在法院地国获得过承认和执行,还要证明,假设正在被申请承认和执行的这份判决是中国法院作出的,那么,在同等条件下,该等判决也将获得外国法院的承认和执行。

[iii] 美国、英国、加拿大、日本、英属维尔京群岛等许多与我国经贸往来比较密切的国家,尚未与中国缔结民商事司法协助条约。中外司法协助双边条约清单参见商务部网站:http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/zgjj/tzhj/zzysh/gjgyty/t20090402_104106.htm?fclose=1(最后访问日期2012年2月14日)。据笔者不完全统计,2008年3月31日后我国又签订了三份双边司法协助条约,但都不涉及民商事判决的承认和执行问题。

[iv] 如中国与科威特、阿联酋、突尼斯等国缔结的民商事司法协助协定。

[vi] 《民事诉讼法》第242条规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”因此,如双方协议选择的法院所在地与协议没有实际联系,则该等选择可能被认定为无效,中国法院将有可能受理起诉。