近几十年来，随着中国经济的快速发展，越来越多的外国公司选择在中国大陆（“中国”）投资，投资方式包括设立代表处、分支机构、子公司、合营（合作）企业或者与中国公司建立贸易纽带。中外经济合作加强也使涉及中国因素的争议在近几十年内迅猛增加。
由于其便利、高效的特点以及裁决跨境执行力的日益增强，仲裁已成为涉外合同中最受欢迎的争议解决机制之一。尽管如此，在某些情况下，即使当事人同意将彼此之间的争议提交仲裁，由于对仲裁条款的效力存在争议，最终也只能将争议提交法院解决。另外，考虑到不同的国家及地区的法律对仲裁协议或条款的效力或执行力存在不同要求，已经及将要在中国开展业务或和与中国公司或个人进行商业往来的企业及商人应对此予以特别的关注。
一、 中国法下的仲裁形式
中国法规定了三种不同形式的仲裁：国际仲裁、涉外仲裁和国内仲裁[i]。
“国际仲裁”，有时也称“外国仲裁”，是指仲裁地在中国境外的仲裁[ii]。
“涉外仲裁”是指具有涉外因素但是仲裁地位于中国境内的仲裁。“涉外因素”是指在一个案件中（1）一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;（2）标的物在外国领域内的;或者（3）产生、变更或者消灭法律关系的法律事实发生在外国的[iii]。
“国内仲裁”是指不含任何涉外因素且仲裁地位于中国的仲裁。
人们经常存在疑问的一个问题是，不含任何涉外因素但约定的仲裁地位于中国境外的仲裁，应当被视为国内仲裁还是国际仲裁。
对于这个问题，中国法律不禁止当事人选择在中国境外的仲裁地进行仲裁，即使争议不具有任何涉外因素。但中国法规定，国际仲裁裁决必须在人民法院根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”）[iv]予以承认后才具有效力和执行力。因此，如选择在中国境外对不具有涉外因素的争议进行仲裁，就会出现仲裁裁决的执行或承认的问题。在这种情况下，法院有权对仲裁程序问题进行审查，但不能对争议事项进行审查。
然而，在决定是否承认国内仲裁裁决时，法院有权对程序问题和实体问题进行审查[v]。
因此，如果协议当事人同意在中国境外的仲裁地对不具有涉外因素的争议进行仲裁，法院极有可能认为该选择是故意规避中国法律的适用，并因此拒绝承认仲裁裁决。
从以上分析可以看出，在中国法下，当事人选择将不具有涉外因素的争议事项提交中国境外的仲裁地进行仲裁在实践中将面临极大的障碍。
二、 仲裁协议效力所适用的法律
仲裁委员会或仲裁员对具体争议事项的管辖权很大程度上取决于争议当事人之间仲裁协议或条款的效力。为了确定仲裁协议或条款的效力，仲裁协议或条款效力所适用的法律就成为首先应当确定的问题。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（“《解释》”）[vi]，对于国际仲裁和涉外仲裁中仲裁协议或条款的效力的确定，所适用的法律顺序如下：（1）当事人约定的法律；（2）当事人约定的仲裁地的法律；或者（3）当事人申请确认仲裁协议或条款效力的法院地法律。[vii]最高人民法院在《解释》中没有规定国内仲裁中仲裁协议或条款的效力所应当适用的法律，但正如上文中所述，为了禁止故意规避中国法适用的行为，即使当事人选择其他国家或地区的法律作为确认仲裁协议或条款效力的准据法，或者选择中国以外的国家或地区作为仲裁地，法院也有可能根据中国法来确定国内仲裁中仲裁协议或条款的效力。
三、 中国法下仲裁协议的效力
中国法下，有效仲裁协议所应具备的条件如下：
1、 书面形式
所有的仲裁协议或条款必须采用书面形式，即合同书、数据电文（如电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等《中华人民共和国合同法》[viii]中所列举的方式[ix]。根据中国法，口头仲裁协议或条款无效[x]。
2、 仲裁协议的内容
有效的仲裁协议或条款应当具有下列内容：
（1） 意思表示
当事人请求仲裁的意思表示必须清楚明确。经常出现的情形是当事人在合同中约定“或者仲裁或者起诉”，或“先仲裁，后起诉”。包含上述内容或与上述内容相似表述的仲裁条款通常被认为无效。尽管如此，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人未在规定的期间内（即首次开庭前）提出异议，则视为仲裁机构对争议有管辖权[xi]。
（2） 仲裁事项
当事人有权选择具体的事宜作为仲裁事项，或在仲裁协议或条款中概括约定仲裁事项为“所有争议”。在第二种情形下，“所有争议”包括合同成立、效力、变更、转让、履行、违约、违约责任、解释、解除[xii]中存在的任何争议。值得注意的是，即使当事人认为这些争议的性质是侵权纠纷，也仍然都受该仲裁协议或条款的约束[xiii]。
（3） 约定的仲裁机构
约定的仲裁机构是最复杂的问题，经常对当事人及其律师造成困扰。
临时仲裁
鉴于约定的仲裁机构是仲裁协议必须具备的内容，在争议属于国内仲裁或者涉外仲裁对象的情形下，如果当事人订立了临时仲裁协议，该协议往往将被认定为无效；但如果争议属于国际仲裁对象，结论就有所不同。仲裁地在中国境外的情况下，只要仲裁协议依据当事人选择的法律或者仲裁地的法律是有效的，中国法院就可能因此认可该仲裁协议的效力。
这里需要考虑的另一个问题是：如果仲裁协议或条款中包含诸如“本仲裁适用XXX仲裁规则”的表述，但没有提及仲裁地及仲裁协议或条款适用的法律时，该仲裁协议或条款在中国法下是否有效？
答案为“无效”。因为在上述情况下，双方没有选定仲裁机构，该仲裁协议将被认作临时仲裁协议，除非约定的仲裁规则明确规定约定适用该仲裁规则将自动确定争议所应提交的仲裁机构。
例如，如果当事人在仲裁协议中约定适用《中国国际经济贸易仲裁委员会（“CIETAC”）仲裁规则》，该仲裁协议即视为有效，因为《CIETAC仲裁规则》第4条第4款规定：“凡当事人约定按照本规则（CIETAC规则）进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交CIETAC仲裁”。
但是，如果当事人选择了《ICC仲裁规则》或《UNCITRAL仲裁规则》，由于上述两个仲裁规则中没有与《CIETAC仲裁规则》第4条第4款相似的规定，仲裁协议或条款将被认定为无效。《最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函》[xiv]明确规定：条款“Arbitration: ICC Rules, Shanghai shall apply”是无效的。因为根据本案仲裁地的法律（即中国法），仲裁条款中应当有明确的仲裁机构，但上述仲裁条款中没有约定仲裁机构，仲裁机构也无法根据《ICC仲裁规则》确定。
仲裁地
中国有大约190个仲裁机构，几乎所有的仲裁机构都有权受理国内仲裁和涉外仲裁。因此，如果当事人在仲裁协议或条款中约定了仲裁地，但是没有明确仲裁机构的名称，仲裁协议应当被认为无效，除非当事人另行达成补充协议，或者约定的仲裁地仅有一个仲裁机构。以上海为例，上海有两个仲裁机构，一个是CIETAC上海分会，另一个是上海仲裁委员会。如果当事人仅在仲裁协议或条款中约定争议应当在上海进行仲裁，将视为当事人没有约定仲裁机构，仲裁协议或条款也因此将被认定为无效。但如果选择在青岛而非上海进行仲裁，结果则恰恰相反，因为青岛只有一个仲裁机构（青岛仲裁委员会）。
约定仲裁机构的名称不正确
有时，当事人同意将争议提交特定的仲裁机构进行仲裁，但却写错了仲裁机构的名称。在这种情况下，基本原则为根据仲裁协议或条款中的既有表述能否推断出一个特定的仲裁机构。如果答案是肯定的，该仲裁协议或条款则可以被视为约定了仲裁机构。如果答案是否定的，则仲裁协议将有可能被认定为无效。
最常见的例子是：约定的仲裁机构为CIETAC，但当事人要么使用CIETAC原来的名称（即对外贸易仲裁委员会），或者写错了名称（例如：北京对外经济贸易仲裁委员会）。在上述情形下，仲裁协议或条款依然有效。但如果当事人约定将争议提请“北京对外仲裁委员会”，仲裁协议或条款将有可能被认为无效（除非当事人达成补充协议）。因为除了对外经济贸易仲裁委员会以外，北京还有另一家仲裁机构——北京仲裁委员会，所以单凭“北京对外仲裁委员会”这一描述，无法明确地判断当事人实际选择的仲裁机构。
两个或多个仲裁机构
当事人有时意图保留将争议提交A 仲裁机构或B仲裁机构的权利。这种做法风险很大，如果当事人事后不能就仲裁机构选择达成一致，该仲裁协议将被认为无效。
很多合同中都存在这样一种很有趣也很让人困惑的情形，即在仲裁条款中规定：如果A当事人是申请人，应当将争议提请A仲裁机构；如果B当事人是申请人，应当将争议提请B仲裁机构。尽管目前没有针对该特定情形的司法解释，但是大多数法官、仲裁员和专家倾向于认为，该仲裁协议中有效地约定了仲裁机构。问题在于：如果A当事人启动在A仲裁机构的仲裁程序后，B当事人想要提起反请求，B当事人应当向哪个仲裁机构提起反请求，A 仲裁机构还是B仲裁机构（因为B当事人作为原仲裁的被申请人同时可以成为反请求的申请人）？多数人可能认为，A仲裁机构对B当事人的反请求拥有管辖权。从便利和高效的角度考虑，笔者赞同这个观点，但同时也认为，在没有任何规定禁止当事人B向仲裁机构B提出反请求的情况下，仲裁机构B也有权接受申请人B的反请求申请。
另一个非常有趣的情形是：位于中国的当事人A同位于香港的当事人B在协议中约定，所有争议应当在被申请人国家进行仲裁。在这种情况下，如果争议发生且当事人A打算提请仲裁，则在香港进行临时仲裁。据笔者了解，上述临时仲裁在香港是被承认的。但如果当事人B打算提请仲裁，仲裁地应当在中国，而由于仲裁协议中没有约定仲裁机构，该仲裁协议可能被认为无效。也就是说，上述仲裁协议仅仅赋予当事人A提请仲裁的权利，而没有将该权利赋予当事人B。
事实上，自1995年《仲裁法》实施以来，关于“约定的仲裁机构”的要求已经对当事人造成了困扰，并使仲裁协议或条款的效力产生了很大的不确定性。为避免出现仲裁协议或条款被认定无效的情况，笔者强烈建议将争议提请仲裁的当事人只选择一个仲裁机构，并予以明确该仲裁机构的名称。
3、 其他要求
根据中国法，仲裁协议或条款在下列情形下无效：
（1） 仲裁事项涉及婚姻、收养、监护、扶养和继承，或者为行政争议；
（2） 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；或
四、 对仲裁协议效力的异议
1、 仲裁协议效力异议的管辖权
如果当事人对仲裁协议效力有异议，可以请求仲裁机构作出决定或人民法院作出裁定。如果一方请求仲裁机构作出决定，另一方请求人民法院作出裁定，则由人民法院裁定。[xvi]仲裁程序应当在法院裁定作出之前中止。如果仲裁机构已经就仲裁协议的有效性作出决定，则任一方当事人都不得以相同理由向法院提起异议申请[xvii]。
国内仲裁中，确认仲裁协议效力的案件由仲裁协议中约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；不明确的仲裁协议约定由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。[xviii]
涉外仲裁或国际仲裁中，确认仲裁协议效力的案件由仲裁协议中约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、或者任一方当事人的住所地的中级人民法院管辖；但应当由首先立案的法院作出对仲裁协议效力的裁定。[xix]
2、 仲裁协议效力的异议期间
关于仲裁协议或条款效力的异议应当在首次开庭前提出。[xx]但是法律仅规定，如果一方当事人没有在首次开庭前提出异议，人民法院将不予受理此异议请求；而没有规定仲裁机构或仲裁庭对接受超过异议期间的异议请求是否拥有自由裁量权。在实践中，仲裁机构或仲裁庭通常会十分谨慎地处理当事人对仲裁协议效力提出的异议，从而确保仲裁裁决得到有效的承认和执行。在曾经发生的一起仲裁案件中，一方当事人在首次开庭后对仲裁协议的效力提出异议，另一方当事人强烈反对该超过异议期间的异议请求，并要求仲裁庭对此异议请求不予考虑，但仲裁庭在与仲裁机构秘书处协商后，最终决定接受该异议请求。
3、 仲裁协议的效力
根据中国法及《纽约公约》，有效的仲裁协议或条款是仲裁裁决得以执行的先决条件。尽管如此，如果一方当事人在仲裁过程中没有对根据中国法（或其他适用法律）可以被认为无效的仲裁条款的效力提出异议，在执行过程中，当事人又仅以该仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予承认或执行抗辩的，人民法院不予支持。相反，如果一方当事人在仲裁过程中对仲裁协议的效力提出异议，即使仲裁机构、仲裁庭或法院已经就此异议作出了决定或裁定，该方当事人在仲裁裁决作出后仍然有权以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，并且可以请求人民法院重新仲裁[xxi]。
上述规定在很大程度上影响了中国企业对仲裁的态度，特别是国际仲裁。在《解释》出台之前，绝大多数中国企业，包括一些外商投资企业，在陷入国际仲裁后往往选择不应诉；在缺席裁决作出后，寻找借口请求人民法院对仲裁裁决不予承认或执行。当事人最常使用的方法便是对仲裁协议的效力提出异议。但这种方法显然不再奏效，国际仲裁中也出现了越来越多中国企业的身影。
4、 报告制度
除上述法律规定以外，中国最高人民法院自1995年建立了适用于与涉外仲裁或国际仲裁中的仲裁协议或条款效力相关的案件的报告制度[xxii]。该制度的目的在于保护当事人将争议提请仲裁的权利。
根据该报告制度，如果中级人民法院认为仲裁协议无效，必须在决定受理一方当事人起诉之前报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院与中级人民法院意见不一致，中级人民法院应当尊重高级人民法院的意见，并作出相应裁定；如果高级人民法院与中级人民法院意见一致，应将其审查意见报最高人民法院。只有在最高人民法院认为仲裁协议或条款无效后，中级人民法院才可以裁定仲裁协议或条款无效。
通过建立上述报告制度，最高人民法院从地方法院手中有效地收回了确认仲裁协议无效的权力，从而在实质上消除了所谓“地方保护主义”的影响。
中国法律对仲裁条款的效力存在某些特殊性的规定，如机构仲裁制度、报告制度等，特别是在《解释》颁布施行之后，相关的法律依据又进行了相当程度的细化，这就对双方当事人约定合法、有效的仲裁协议或仲裁条款提出了更高的要求。
因此，笔者建议当事人，特别是对中国法律不甚熟悉的外国当事人尽量选择仲裁机构公布的针对中国法域的标准条款。如果出于特殊的需要和考虑，希望对标准条款进行变更和修订，则最好能够在专业律师的指导下完成，否则极易导致仲裁条款无效、丧失仲裁机会。
[v] 《仲裁法》第58条规定，当事人在以下情况下可以向人民法院申请撤销仲裁：
(1) 没有仲裁协议的；
(2) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
(3) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
(4) 裁决所根据的证据是伪造的；
(5) 对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；或
(6) 仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。