有关证券交易信息知识产权保护可能性的一些探讨

作者：郝元 彭荷月 金杜律师事务所知识产权诉讼部

所谓证券交易信息，通常指有价证券在证券交易市场集中交易产生的、经过证券交易所整理、编排的市场交易数据、行情及因其产生的其他相关信息，包括证券价格、股价指数及行情信息等。以信息是否公开为标准，证券交易信息可分为公开信息及非公开信息，其中公开信息包括即时行情、每日涨跌幅比例超过7%的前5只证券成交情况等信息，而非公开信息主要是交易记录信息，包括营业部实时成交回报、营业部清算数据、投资者交易数据等[1]。随着中国证券市场的快速发展，以及近年来信息网络技术的高度发达，通过技术手段控制上述交易信息的传播变得十分困难，因此加强对于交易信息的法律保护越来越必要。而作为证券交易信息的编纂者，证券交易所能否从知识产权的角度禁止或限制他人对其已经公开发布的交易信息进行自由使用？基于这一问题，笔者在本文中主要围绕上述公开信息的知识产权属性进行讨论，简要分析了国内此类信息知识产权保护的现状和存在的问题，并对美国法体系下证券交易公开信息的知识产权保护进行了相应考察与总结，最后在此基础上对于国内证券交易所在实践中应如何有效加强对于此类信息的保护提出了建议以作参考。

一、中国法现状

目前我国法律及行政法规对于证券交易信息产权的法律属性和具体归属问题并没有明晰的规定[2]。实践中，上海证券交易所和深圳证券交易所均以管理规则的形式对交易信息的所有权作了自我界定，也要求交易所会员在未经交易所同意的情况下，不得利用行情信息及其他被公布的各类统计资料进行商业性活动或再传播行为。然而由于此类管理规则的法律效力较低，单凭规则很难对相关市场各参与方形成强有力的约束，加之证券交易信息产权归属不清晰，证券交易所和会员（券商）之间关系也不明确，造成了证券交易所的交易信息被实际侵权局面比较严重，表现在各参与方均可能参与侵犯证券交易信息产权的情况，如券商以合作形式提供给信息经营商开展旱情信息传播或经营活动，信息经营商突破授权范围经营交易信息，终端用户非法以信息经营商身份传播、经营交易信息，以及境外机构未经授权擅自使用交易信息开发金融衍生产品等等[3]。

作为非固定物体存在的信息类产品，证券交易信息无法被归为物权法意义上的“物”，而更倾向于符合知识产权法上知识产品的特性。那么作为证券交易信息的编纂者，证券交易所能否从知识产权的角度禁止或限制他人对其已经公开发布的交易信息进行自由使用？由此出发，下面探讨了在我国现有法律框架下对此类信息进行知识产权保护的可能性。由于此类领域内尚缺广为人知的典型案例，故只能从理论角度进行讨论。

1.1 著作权保护

《著作权法》第14条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有”。因此，只有当某种交易信息体现了交易所对数据的选择、编辑和排列具有“独创性”的时候，才可能被认定为著作权意义下的“汇编作品”，从而受到著作权法的保护。各种证券交易信息的生成机制不同，对于数据“选择、编辑和排列”独创性的体现程度不同，因此作为汇编作品受到著作权法保护的力度也不同，不能一概而论。举例来说，实践中证券交易所发布的成分股指数，因其在指数样本即成分股的选择和计算方法方面均体现了独创性，因此或许较易受到著作权法的保护；而行情信息等信息产品则更被易认定为只是事实数据的组合，虽然具有明显的商业价值，但因不具有“选择、编辑和排列”方面的独创性而较难受到著作权法保护。

值得注意的是，著作权法对于以上汇编作品的保护只及于“选择、编辑和排列”本身，而并不及于其中包含的事实和数据，因此对于他人自由使用交易信息中的事实和数据，或者下载交易信息后重新加以“汇编”的行为，证券交易所无法援引著作权法对其进行打击。

1.2 商业秘密保护

《反不正当竞争法》第10条规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 因此，对于公开的证券交易信息，无法从商业秘密的角度进行保护。

1.3 数据库保护（“特殊权利”保护）

欧盟及北欧诸国单独立法对数据库以“特殊权利”进行保护。“特殊权利”是指一个数据库如表明其在内容的获得、验证或显示中具有质量或数量上的实质性投资，则无论其是否具有独创性及满足著作权法的要求，制作人均有权禁止他人摘录和（或）再利用数据库的全部或实质性部分。遗憾的是，虽然国内学术界对于数据库立法呼声很高，但由于我国还尚未通过正式立法，故证券交易所很难直接援引数据库理论对交易信息寻求司法保护。

1.4 反不正当竞争法保护

据笔者了解，司法实践中尽管此类案例较少，但确有法院在无法直接援引著作权法后试图从反不正当竞争的角度为付出了辛勤投资的权利人提供一定程度的保护。比较著名的是北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司一案。此案中，北京市高级人民法院认为涉案信息，即SIC实时金融信息作为一种新型的电子信息产品应属电子数据库，本质上是特定金融数据的汇编，因在数据编排和选择上并无著作权法要求的独创性，不构成著作权法意义上的作品，因而不能利用著作权法进行保护。然而“阳光公司作为特定金融数据的汇编者，对数据的收集、编排，即SIC实时金融信息电子数据库的开发制作付出了投资，承担了投资风险”，其对于该电子数据库的投资及由此产生的正当利益应当收到法律保护，因此被告霸才公司对于SIC实时金融信息数据库中行情数据进行的、未经阳光公司许可的、为商业目的的有偿即时传输行为“违反了经营者在市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，损害了阳光公司的合法权益，已构成同行业间的不正当竞争。”

二、美国法对于证券交易信息的著作权及竞争法保护

与欧盟及北欧诸国不同、而与中国类似，美国法至今尚未对于数据库提供立法或司法上的“特殊保护”，也并无成文法或案例直接触及证券交易信息应归入哪种特定类型的权利进行保护这一核心问题，所以尽管美国法院在此领域案例数量众多，但作为证券交易信息的守护者究竟应该依据何种法律途径获得救济，理论及实践中也存在着不同的认识。

2.1 著作权法保护

美国著作权法旨在保护“可以有形形式复制的具独创性的作品”[4]。汇编作品作为作品的一种，只有其“对于所包含数据或材料的选择、组织或排列能够体现整个作品的独创性（selected, coordinated or arranged in such a way that the resulting work as a whole constitutes an original work of authorship[5]）”时，才会受到著作权法的保护。在里程碑案件Feist Publications, Inc. vs. Rural Telephone Service Co.中，最高法院重申了汇编作品“独创性(originality)”的标准为“作品应为作者独立创造，且具有一定形式的创新性”。从此标准出发，最高法院进一步认定对内容的选择、编排缺乏足够独创性的汇编作品，无论对其资金及人力投入有多大，均不能够受到著作权法的保护[6]。

基于以上原则，某种形式的证券交易信息能否作为汇编作品受到著作权法的保护，很大程度上取决于具体案件中法院对于这类信息汇编是否具有足够“独创性”的事实认定。然而即使某类信息作为具有独创性的汇编作品而受到著作权法的保护，该保护也只包括具有独创性的选择、组织和编排方式本身，而不延及于信息数据本身。

在著名的Financial Information, Inc (FII) . vs. Moody’s Investors Service， Inc.一案中，联邦第二巡回法院强调了美国著作权法历久弥新的一个原则即是著作权只涵盖事实的表达方式，而不及于事实本身[7]。由此原则出发，法院进一步指出原告FII的债券信息是否应受到著作权法的保护，不应在于原告在制作这些信息的过程中花费了多少精力及投资,而仅仅在于“这些信息本身的属性是事实还是事实的一种表达（by the nature of the final result）”。法院警告，如果继续沿用错误的“额头出汗（sweat of the brow）”传统，会导致大量的事实类研究材料由于受到著作权法的不当保护而不能为公共所用。在此案中，第二巡回法院作为上诉法院充分尊重地区法院（district court）对于涉案债券信息属性的事实认定，认为此类信息就本质上不过是对于客观事实的简单组合记录，没有达到法律要求的独创性，因而不能受到著作权法的保护。

在另外一些案件中，即使所涉证券交易信息能够在属性上被认定为表达，也可能基于美国著作权法中的合并原则（the Merger Doctrine）而无法受到保护。其关键在于，如果一项观念与表达该观念的方式是如此的紧密相连、合为一体，从而仅仅会有数量极为有限的方式才能表达这一观念，那么该观念的表达方式也不应当受到著作权法的保护。这方面的典型案例是New York Mercantile Exchange, Inc. vs. Intercontinental Exchange,Inc.一案。在此案中，伦敦洲际交易所(ICE)利用纽约商品期货交易所(NYMEX)发布的特定商品期货合约及期权合约的结算价开发相应的衍生产品，NYMEX提起了诉讼。第二巡回法院的法官们花了很长的篇幅反复论证分析后认为，对于NYMEX的结算价系究竟属于观念（对应权利人的“发现”）还是表达（对应权利人的“创造”）这一问题，很难给出直接确定的回答，然而即使该结算价系属于NYMEX创造的一种“表达”，也因为合并原则而不应受到著作权法的保护。

2.2 竞争法保护

从以上2.1部分可见，由于证券交易信息一些不利于著作权认定的特性，美国著作权法对于此类信息的保护是相当有限的，而在司法实践中法院更多会本着公平合理和功用主义的原则，从反不正当竞争的角度对于此类信息加以一定的保护。与前述著作权法保护不同，此类案件中法院并不特意关注该种不正当利用信息的方式是否符合法定的侵权类型，而把重点放在试图阻止作为竞争者的抄袭者盗用权利人付出努力或创造获得的成果、进而构成对于权利人的不正当竞争上面。在此意义上，权利人对于证券信息所拥有的权利类似一种“准物权”，这种准物权因为某些信息的权属模糊性（如不能受到著作权法的明确保护）而不能构成对世权，但是却对权利人的竞争者有一定程度的约束力。最早在1918年International News service（INS）vs. Associated Press (AP)一案中，美国最高法院对此准物权的诞生提出了三条论据：其一是与额头出汗原则相似的“奖励勤勉理论（labor-desert theory）”，认为权利人在信息制作过程中投入了时间、人力及资金，从而有权获取相应的收益；其二是信息具有市场价值，因此应构成某种形式的财产从而获得保护；其三是出于功用主义的考虑，假设权利人的权利未能得到法律的有效保护，那么公众将来获取此类信息的可能性将会大大减少。

基于反不正当竞争法的本质，法院在此类案件中经常需要从政策的角度综合权衡分别支持原被告诉求在社会上的潜在影响，以及对于促进合理公平竞争的意义。在Board of Trade of the City of Chicago vs. Dow Jones & Co., Inc.一案中[8]，原告CBT仿照被告Dow Jones工业平均指数编制了一支自己的指数，并基于此指数开发了相应的期货产品。为稳妥起见，CBT向地方法院申请了宣告性判决(Declaratory Judgment),请求法院宣告其上述做法不构成对于Dow Jones的侵权。经一系列上诉程序后，俄亥俄州高级法院认为，仅仅依据现有法律无法简单得出谁的主张应当被支持的结论。因此法院转而从功用主义的角度出发，认为支持Dow Jones的判决将会激发新指数的不断研发从而促进整个期货市场的良性发展，从而判定指数权利人有权要求任何人在开发上市基于其指数的衍生产品时都应取得其授权，并有权独立决定是否答应特定对象的授权请求。因此，CBT的上述行为系盗用了（misappropriate）Dow Jones就其工业指数享有的权利。

三、结论及建议

通过上面比较研究，我们可以看到即使是在知识产权制度高度发达的美国，其通过知识产权法/著作权法对证券交易信息进行保护的力度也并不大，大部分信息由于其自身特性而无法得到有效保护。反不正当竞争法在实践中对此类信息提供了一定程度的保护，然而由于反不正当竞争法就其本质提供的不过是根据诚信原则的一种“消极保护”，并不涉及信息的财产权属性质的判断，因此所提供保护毕竟有限。再则由于竞争法的根据往往是一些比较抽象的根本原则，此类案件往往充满了法官的政策权衡考虑，而带有相当大的主观性与不确定性。

有鉴于此，美国目前对于证券信息最普遍、最成熟的一种保护途径是通过信息权利人与使用方签署许可协议，从而最大程度地保护权利人的权益，限制使用方对于信息的不当使用。美国法院通常对于这类合同予以充分尊重，在本领域最著名的案件是2001年的McGraw-Hill (Standard and Poor’s) vs. Vanguard Index Trust and The Vanguard Group[9]。

我国司法实践中，2006年的“新华富时”一案是法院对于证券交易信息予以有效保护的典型案例之一。在此案中，原告上证所信息网络有限公司（以下简称“信息公司“）与被告新华富时指数有限公司（以下简称“指数公司”）于2005年签订了一份证券信息许可使用合同，在合同中信息公司授权指数公司使用上海证券交易所实时股票行情编制13种制定指数及其变形指数，但未经信息公司书面许可，指数公司不得对上述证券信息进行永久储存或使用（包括但不限于复制、传播、编辑、转让、许可他人使用和开发衍生产品）。合同签订后，指数公司根据信息公司提供行情信息编制了包括中国A50指数在内的指数，并许可新加坡交易所上市以中国A50指数开发的中国A50指数期货。信息公司将指数公司此违约行为诉至法院，而指数公司提出反诉认为行情信息属于公共信息，因此信息公司对于此类信息不具有知识产权，因此证券信息许可使用合同的相关条款（如禁止开发衍生产品）显失公平应予撤销。针对双方的观点，法院从合同法角度出发，认为原被告之前签订的证券信息许可使用可同系双方真实的意思表示，被告未经原告书面许可即授权新加坡交易所上市A50指数期货，实质上利用原告按约提供信息开发了衍生产品，该种行为违反了合同约定，因此被告应付违约责任。

综上所述，与美国类似，由于目前我国同样缺乏对于证券交易公开信息明晰的知识产权定位及立法，司法实践中法院更倾向于从合同法的角度对此类信息予以保护。因此，笔者建议实践中证券交易所应加强借鉴美国类似信息权利人的经验，通过与信息服务商的许可协议清晰地界定证券交易信息的使用范围、方式、限制以及转（分）许可的条件等内容，约定双方在证券交易信息经营业务中的权利义务，以维持对于此类信息一定程度上的控制。通常而言，此类协议应至少包括清晰的权属声明条款以及许可限制条款，而典型的许可限制条款通常包括但不限于，未经权利人许可，被许可人不得对证券信息进行永久储存或再使用，也不得对证券信息进行复制、传播、编辑、转让、许可他人使用以及开发衍生产品[10]，以及应及时协助和配合证券交易所调查和处理侵权行为等。