作者：牟蓬 王宁远 金杜律师事务所 证券业务部

 

前言

2018年8月10日晚，司法部发布《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）》（以下简称“《送审稿》”）。作为一项效力级别较高的立法（行政法规），《送审稿》对民办教育行业的各项规定作了进一步细化，从而引起各方的高度关注。

我们理解，《送审稿》给民办教育的资本化之路带来了显著不确定性。我们在《民办教育VIE特别攻略》中提到，VIE架构仍然是民办教育行业的发行人用以实现海外上市的普遍选择。《送审稿》的公布及其对外商投资民办教育和“协议控制”的规定立刻引发了市场的广泛关注和激烈讨论。我们基于近期的观察和与教育主管部门的讨论，将《送审稿》中与VIE架构相关的问题作了简要汇总，作为本特别攻略之特别篇。

第5条新增对外商“ 实际控制 ”的禁止性规定

“第五条：……在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得举办、参与举办或者实际控制实施义务教育的民办学校；举办其他类型民办学校的，应当符合国家有关外商投资的规定。”
较之今年4月出台的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），《送审稿》第5条补充强调在中国境内设立的外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织不得“实际控制实施义务教育的民办学校”，意在进一步明确限制外资进入教育领域（尤其是义务教育阶段）。于今年7月28日起实施的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（以下简称“《负面清单》”）继续禁止境外投资者投资义务教育机构。
《送审稿》第5条尚有以下几点待明确：
（1）“外商投资企业以及外方为实际控制人的社会组织”的含义
民办教育VIE架构的典型结构是境外融资平台通过其于境内全资持有的外商独资企业（WFOE）与学校及其举办者签署一系列包括以加强控制和利润转移为主要内容的协议安排。
在目前外国投资法尚未出台的背景下，外商投资企业依旧是指中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业，不包括外商投资企业在境内再投资设立的企业。WFOE在中国大陆境内再投资设立的全资子公司是否仍应落入到“外商投资企业”实际控制的情形有待明确。
另一方面，在VIE架构的境外融资平台的最终实际控制人为中国公民的情况下，“外方为实际控制人的社会组织”是否并不适用于此类VIE架构？
在未来外国投资法出台以后，《送审稿》第5条是否继续适用于最终实际控制人为中国公民的情形？这将会是一个有意思的问题。
（2）对其他类型民办学校的影响
第5条的规定并未禁止外资对其他类型的非营利性学校的投资，但同时规定外商投资其他类型的民办学校，“应当符合国家关于外商投资的规定”。
一方面，国家关于外商投资教育机构的规定目前主要是《中外合作办学条例》及其下位法；另一方面，《负面清单》重申了学前、普通高中和高等教育机构仅限中外合作办学且须由中方主导的立场。结合第5条最后一句的要求，是否预示着主管部门对外资通过VIE架构投资并控制除义务教育外的其他提供学历教育的学校的态度从默许转向消极？需要进一步了解。
（3）溯及力
根据《中华人民共和国立法法（2015年修正）》（以下简称“《立法法》”）第93条，除非作出特别规定，法律、行政法规不溯及既往。不论是《中华人民共和国民办教育促进法（2016年修正）》（以下简称“《新民促法》”）还是《送审稿》都未规定效力溯及既往。
未来出台的实施条例是否会对在《新民促法》生效前、抑或是实施条例生效前就已经存在的VIE架构网开一面？
若真有不溯及既往的说法，用来作为新老划断的标志事件是VIE协议的签署？股权的质押（或其他担保措施的）登记？37号文的办理？还是上市的申请？
对实施义务教育的学校是否会因“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”而作为“不溯及既往”的立法原则的例外？
即使存在不溯及既往的说法，《送审稿》的其他条款，如第12条和第45条，是否会成为横亘在既有VIE架构与合规扩张和经营之间的鸿沟？

第12条提出对集团化办学的限制性规定

“第十二条：同时举办或者实际控制多所民办学校、实施集团化办学的社会组织应当具有法人资格，具备与其所开展办学活动相适应的资金、人员、组织机构等条件与能力，并对所举办民办学校承担管理和监督职责。实施集团化办学的，不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校……”
《送审稿》第12条增加了集团化办学不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校的规定。由于非营利性学校的学费遵循政府指导，而学生人数又受到单一学校规模的制约，外延并购成为迅速扩大企业规模、满足资本化时市场估值膨胀的捷径。这一新增规定一方面是防止集团化办学机构在无法保证教育质量（特别是义务教育阶段的教育质量）的情况下进行盲目无序地外延式扩张；另一方面在于防止集团化办学机构以非营利之名行营利之实，实现政策套利。
（1）打击对象是协议控制还是无序扩张
第12条的落脚点在于规范目前教育市场上无序收购扩张的乱象，由于第12条提及“协议控制”，不由令人怀疑是否也针对非营利性学校搭建VIE架构的情形。
（2） 对K12学历教育的影响
经我们近期与教育主管部门问询，此处的“协议控制”针对的就是VIE架构。第12条不仅将对包含非营利性教育业务的已上市教育企业的组织架构和扩展路径产生巨大影响，还将会对拟筹备上市或者未来有上市计划的“集团化办学”企业产生类似的影响。即便有的教育集团没有上市诉求，但如果未来集团有通过并购等方式加速发展的计划，也会因此受到限制。
在《新民促法》生效以前，实操中民办学校仅可设立为非营利性的民办非企业法人，目前大部分境外已上市和拟上市的学校都为非营利性教育机构；尽管《新民促法》规定，教育机构可以在营利性和非营利性之间作出选择，由于政策落地需要一定时间、营利性和非营利性在税收和财政支持等方面的具体区别尚待明确、更兼义务教育阶段禁止设立营利性教育机构的硬性要求，大量提供K12学历教育服务的教育机构仍然选择沿用非营利性。
义务教育阶段学校必须为非营利性的学校，因此，此条规则预计对包含义务教育阶段服务的已上市或拟上市公司影响最大。值得注意的是，对于一所提供幼教到高中各阶段教育的学校，若因提供义务教育而不能搭建VIE架构，会对K12的其他阶段产生相同影响，将义务教育从K12剥离并新设主体承接可能存在实操上的难度；若该学校选择为非营利性，整体VIE架构的合法性可能受到此条规则的挑战。
（3）“集团化办学”疑窦
《送审稿》并未对“集团化办学”本身给出定义。现有部分省市的规范性文件对集团化办学做出的界定也不尽相同。《<中华人民共和国民办教育促进法实施条例（修订草案）（送审稿）>的起草说明》（以下简称“《起草说明》”）指出“针对实践中存在的同一举办者同时举办多所民办学校等集团化办学的现象，《送审稿》在第12条承认已经客观存在的集团化办学行为。”这是否意味着教育部将“集团化办学”界定为“同一举办者同时举办多所民办学校”？“集团化办学”的定义是否会扩张为包括同一控制下的不同举办者同时举办多所民办学校？是否会将品牌统一/协同、资源共享等特征列入构成要件或考虑要素？待进一步明确。
第12条中禁止实施兼并收购、加盟连锁、协议控制的主体也未明确。通常境外上市教育企业并不是境内民办学校的举办者，如果“集团化办学”仅指“同一举办者同时举办多所民办学校”，通过举办者背后的WFOE来继续签署VIE协议的形式收购外部非营利性学校是否适用？再者，境外上市公司通过其于境内的多家WFOE分别实施非营利性学校的收购是否适用？也待进一步明确。

第45条规定对关联交易进行实质审查监督

“第四十五条：民办学校与利益关联方发生交易的，应当遵循公开、公平、公允的原则，不得损害国家利益、学校利益和师生权益。
民办学校应当建立利益关联方交易的信息披露制度。教育行政部门、人力资源社会保障部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管，对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议，应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计……”
《送审稿》第45条保留并加强了《征求意见稿》中约束民办学校与其利益关联方之间的关联交易的立场，此举意在促进非营利性民办学校回归教育的公益性，不得盲目效仿营利性民办学校进行市场化运作。其与第12条一脉相承，明确了非营利性与营利性学校之间的划分，防止教育集团以关联交易和VIE架构的名义对非营利性学校肆意抽取办学盈余。
第45条在关联交易的规定上比《征求意见稿》更为严格：一是扩大了规范的对象范围，由原来对非营利性民办学校关联交易的要求扩展到所有民办学校；二是强调了对关联交易的协议监管。
作为一项VIE架构的典型安排，民办学校与其利益关联方之间往往通过签署长期的、排他的管理咨询协议或服务协议等方式，将民办学校的利润以管理费、咨询费、服务费等形式转移给利益关联方。《送审稿》进一步授予主管机关对于关联交易相关协议进行主动介入的监督权和审查审计权。若《送审稿》第45条如期生效，民办学校与利益关联方签署的前述利润转移协议将落入主管机关的监管。对非营利性学校与关联方签署的协议（包括VIE协议），主管机关不仅须审查该等协议形式上的合法性、合规性，也应审查实质上的必要性。
目前，境外上市的教育企业均会于其招股书中披露已签署的VIE协议的具体内容并就该协议拜访咨询相关政府部门。在《送审稿》第45条生效以后，被课以更高监管职责的政府部门是否继续愿意对VIE协议的内容进行背书？或者，在向政府部门进行成功报备并履行一段时期（且未受到监管挑战）的VIE协议以后，上市申请人是否可以以此证明VIE架构已经取得政府默许而无需另行与政府部门进行合法性、合规性的确认？
此外，《送审稿》第44条规定非营利性民办学校收取费用、开展活动的资金往来，应当使用在主管部门备案的账户。主管部门会同相关部门对该账户实施监督，组织审计。这意味着不仅关联交易相关协议本身受到监管，因协议履行而产生的资金往来同样落入了监管范畴。

结 语

《送审稿》回应了实践中公众对于教育行业回归公益性的反响，更加明确了营利性和非营利性的区分管理。《送审稿》一方面明确扶持措施，在普遍扶持的基础上，对非营利性民办学校予以进一步政策倾斜；另一方面严格规范各类办学行为，非营利性民办学校的合规运营仍然是重中之重，避免非营利性民办学校的政策红利被滥用。
此外《送审稿》发文后少见地附了“公开征求意见的通知”，本轮征求意见的截止时间是2018年9月10日。这可能意味着，此次对《送审稿》的审查会从形式审查转化为实质审查。虽然不能排除《送审稿》的内容会被进一步的调整，但此次《送审稿》对义务教育的规范化管理、对集团化办学的限制性规定和对关联交易的明确监督对已上市和拟上市教育集团（尤其是VIE架构）的影响不容小觑，这可从《送审稿》发布后教育板块集体股价暴跌中看出。
尽管新版《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》的最终条文还未出台，但其《送审稿》作为史上罕见的以一纸草案蒸发百亿市值的案例，已经令资本市场刻骨铭心。有道是，营利性与非营利性本该各行其道，上帝的终不该归凯撒。

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