作者：李晓琤 李冰 金杜律师事务所 金融科技团队

 进入2018年以来，尤其是近三个月，网络借贷信息中介平台（以下简称“P2P平台”） “雷声不断”，整个行业一片风声鹤唳。一大批P2P平台相继倒下，相关责任人要么“跑路”潜逃，要么被追究刑事责任。而尚在运营的P2P平台，由于受到市场恐慌情绪弥漫的影响，投资者信心大大减弱，“投资到期后以最快的速度兑付”，是目前绝大多数通过P2P平台理财投资者的心声。挤兑风险越发严重，由此带来的连锁反应，导致整个P2P行业面临着资金链断裂的风险，也就是常说的流动性风险。 此种情况下，P2P平台可以采取何种方式自救，相关途径是否存在刑事风险，如何合法规避这些风险？本文将为您一一解读。 

钟鑫律师分享：

根据目前的司法实践，在涉众类募集资金案例中，一般以最终产生的危害结果作为是否构成犯罪的主要考量因素。在发生平台危机时，需要全面考虑利益相关者（股东、董事、高管、合规负责人、经办人）的刑事合规问题，救助时需要采取必要的风险隔离和保障措施，否则好事变坏事。
金杜金融科技团队专门组织了互联网金融平台刑事合规团队，充分融合市场深度理解和司法实践，协助平台顺利渡过至暗时刻。李晓琤顾问曾经是全国十佳公诉人，现在牵头金融科技团队此类产品的开发和执行。本文就是她结合大量亲身的非吸案件经验，并与团队充分碰撞互金平台困境和现实之后的产出。敬请阅读。
 

外部救援：与第三方合作引入流动性支持

具体方式

目前，投资者刚性兑付的预期依然普遍存在，因此通常在可能预期或兑付不能的时候，一部分P2P平台会通过与第三方合作，引入流动性支持，从而提升平台信誉度、增加用户黏性。实践中具体的合作表现方式各有不同，但概括起来可以分为以下三大类：
（1）  引入第三方担保公司
鉴于绝大部分投资者的刚性兑付预期，目前不少P2P平台会选择与第三方担保公司，包括融资性担保公司和非融资性担保公司，由这些担保公司对P2P平台的资产端进行风险评估后，承担相应的信用风险并收取一定的担保费，并以担保公司资金本为上限对P2P平台的投资者进行赔付，从而使投资者得到多一层的保障，这也是业界常用的保障模式之一。
（2）  引入第三方保险机构
此外，亦有少部分P2P平台与第三方保险机构合作，最常见的合作方式是履约保证保险，由保险机构向履约保证保险的受益人即P2P平台的投资者承诺，如果债务人不履行义务，则由该保险机构承担赔付责任的一种保险形式。履约保证保险通过解决项目兑付事件发生后的投资者追偿问题，很大程度上降低了投资者通过P2P平台投资理财的风险，但因第三方保险机构对合作P2P平台的选择较为严格，且费用较高，目前能够引入履约保证保险的平台屈指可数。
（3）  与私募融资机构合作
此方法为目前较为创新的做法，一部分P2P平台通过与私募融资机构提供合格投资者推荐服务，透过私募投资的方式募集资金，进一步向P2P平台的债务人提供流动性支持，以确保平台的投资者能实现正常兑付。

潜在风险

在上述几种外部救援方式中，提供履约保证保险的承保方一般均为保险公司，受保监会监管，公司实力与行业监管都相对较强，因此二者合作的违规可能性较小；除此以外，无论是引入第三方担保公司，或者是与私募融资机构合作，取决于实际开展合作过程中的双方具体安排，P2P平台均有可能存在以下刑事风险：
（1）变相担保
根据银监会令[2016]1号《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》）的规定，P2P平台禁止从事十三种行为，其中包括第十条第（三）款 “直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”。
据此，最高人民检察院于2017年6月2日出台了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》），其中第8条第（2）款明确规定，对于“中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保”等违规方式向社会公众吸收资金的，依法应当以“非法吸收公众存款罪”追究刑事责任。
随着P2P行业的逐步发展及相关法律法规的陆续出台，目前已经极少有P2P平台直接向投资者提供担保或承诺“保本付息”；然而如前所述，鉴于投资者短期内很难转变对平台“刚兑”的期望，实践中，部分P2P平台会利用“抽屉协议”，通过如承诺做出兜底安排、承担资金成本等方式，从而获得相关流动性支持方提供的流动性支持。此种做法表面上是流动性支持方为出借人提供担保，但鉴于P2P平台承诺进行兜底等行为，将有可能被认定为平台“变相向出借人提供担保”，且取决于平台是否与借款人形成共谋，甚至涉嫌构成“非法吸收公众存款罪”。
此外，“关联担保”的潜在风险也值得注意。根据《上海市网络借贷信息中介机构合规审核与整改验收工作指引表》（以下简称“168条”）第13条明确规定，核心关联方[1]提供担保属于“变相向出借人提供担保”的违规行为（例外情形：前述关联方属于具有融资担保业务资质的融资担保机构、保险公司等专业融资担保、保险机构，相关业务开展符合监管要求，且平台已充分披露二者关联关系）。与上海的“168条”相比，全国P2P网贷整治办于近日出台的《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》（以下简称“108条”），取消了禁止核心关联方提供担保的规定，然而，这并不当然意味着P2P平台可以任意向其关联方寻求担保。由于互联网金融创新速度之快，行业监管一向奉行“实质重于形式”的原则，从上述银监会及相关刑事法律法规的精神可知，P2P平台应严格定位为信息中介而非信用中介，若突破此红线，通过采取各种手段，实质上仍为向投资者变相担保或承诺保本保息，甚至进行刚性兑付，那么无论是关联方或任何其他第三方机构提供担保，均可能存在违规乃至犯罪风险。
（2）变相自融
在《办法》第十条的规定中，“为自身或变相为自身融资”位列P2P平台十三种禁止性行为之首，可见监管部门对此种行为的态度。随着一大批倒下平台的“前车之鉴”，P2P平台明目张胆地“自融”的现象已逐步减少；而在P2P平台与私募融资机构的合作中，若流动性提供方提供的流动性支持，最终流向了P2P平台自身或者其关联方，便有可能涉嫌“变相自融”。根据《纪要》第8条第（1）款的规定，对于中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。取决于是否具有非法占有目的和使用了欺骗手段，将可能构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。
关于核心关联方在P2P平台上进行的融资，“168条”将之视为P2P平台变相自融予以禁止，而“108条”却将之取消，前提是

  • （1）必须履行信息披露义务，以及
  • （2）遵循市场公平交易原则。

然而，若P2P平台或其关联方通过虚构借款主体或使用可以控制的账户，虚构借款用途，最终将该部分借款资金交由P2P平台或其关联方使用的，仍属于“变相自融”，存在违规乃至犯罪风险。

此外须注意的是，在与私募融资机构合作的过程中，就P2P平台提供的“引流”服务，即使不存在自融或变相自融的情形，视乎资金流的实际流向情况，亦可能存在违规代销的风险。引流模式要求平台仅仅承担一个为私募融资机构导流用户的角色，用户所有交易行为均须在私募融资机构内完成，P2P平台作为“引流”的中介机构不得触碰用户资金，否则将可能违反《关于加大通过互联网开展资产管理业务整治力度及开展验收工作的通知》（简称“29号文”）规定，属于违规代销行为。
概括而言，P2P平台作为网络借贷信息中介，是指利用市场信息的不对称性，依靠提供借贷信息而收取服务费用的企业。P2P平台在注册资本、团队专业化程度等方面都相对薄弱，没有能力承担起信用中介的职能，而无论是“变相担保”或者是“变相自融”，均已超出其信息中介的职能范畴，演变为具有金融属性的信用中介，突破了现有的法律防线。

内部自救：P2P平台增资扩股

为了走出资金困境，除了寻求外部合作从而引入流动性，不少P2P平台亦于近日祭出“增资扩股”的“造血”大旗，2018年7月16日“爱钱进”宣布将注册资本由人民币2亿元增至人民币5亿元，接着“拍拍贷”、“钱保姆”、“安心贷”等平台纷纷紧随其后，P2P行业再次刮起增资扩股之风，相较于今年年初的冲刺备案，如今多了一分救市的意味。

具体方式

增资扩股是公司常见的筹集资金方式，指公司为扩大经营规模、拓展业务、提高公司的资信程度而依法增加注册资本金的行为。根据出资人与公司之间的关系，可以将增资扩股的方式划分为原股东增加出资和新股东投资入股两大类。“爱钱进”采取的就是原股东增加出资的方式，通过母公司进行增资；“安心贷”则采取的是新股东投资入股的方式，引入了新的战略投资者。
对于当前陷入“雷潮”，流动性呈现紧绷状态的P2P平台而言，增资扩股不仅可以给品牌增信、提振投资者信心，帮助平台渡过低谷期，还可以进一步夯实平台资金实力与风险抵御能力。

潜在风险

目前，P2P行业的增资扩股正在如火如荼地进行中，但是一片利好之下却也潜伏着各种风险。非法集资类犯罪一直是悬在P2P行业上方的“达摩克里斯之剑”，若原股东和新股东盲目地为P2P平台提供资金进行“输血”，稍有不慎，也有可能把自己套进犯罪圈。
“108条”所列的合规项目众多，但通常引发刑事风险的导火索都是资金链断裂。公安机关介入后，也会循着资金的流向这一关键线索，来追查是否存在相关人员违法犯罪的事实。增资扩股的初衷是救平台于水火，扶大厦之将倾，但也不能完全确保最后能够得偿所愿。如若平台继续恶化，那么新旧股东不仅要面对投资打水漂的惨淡局面，更有可能接受刑事调查。因此，在增资之前提前预知风险，隔离风险，是让“救火者”能够抛却顾虑奋力一搏的关键。
结合司法实践和《纪要》精神，违规P2P平台所涉的罪名主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。作为新兴金融业态，P2P平台必须明确其信息中介的性质，不得提供担保，不得归集资金搞资金池，不得非法吸收公众资金。一旦平台越过这些业务红线就极易触发刑事风险，涉嫌非法吸收公众存款罪。如果P2P平台在募集资金的过程中还存在非法占有的目的，则有可能构成另一重罪——集资诈骗罪。实践中，P2P平台通过发布虚假高利借款标募集资金、采取借新还旧手段弥补资金缺口、募集资金后不用于生产经营或者使用规模明显不成比例，致使资金不能返还的，是认定其具有“非法占有目的”，涉嫌集资诈骗罪的重要依据。
假设平台存在违规行为并已出现流动性风险，以增资扩股前后为时间节点，试将原股东和新股东因其增资扩股行为可能导致面临刑事风险的情形分成两类进行探讨：
（1）因增资扩股前P2P平台的存量违规操作[i]而面临刑事风险
原股东和新股东对违规平台增资扩股，目的之一就是为了缓解存量违规操作导致的资金链断裂危机，对违规平台进行救场，帮助其平稳度过危机。但是，在增资扩股之前，P2P平台已经因违规操作涉嫌刑事风险的情况下，原股东和新股东的“救助行为”有可能引发自身的刑事风险。
对于原股东而言，如果不加防范，可能会因此种救助行为对违规平台涉嫌的单位犯罪承担刑事责任。我国刑法对单位犯罪以双罚制为原则，即在处罚单位的同时，还要处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。根据《公司法》第4条的规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”可见，在所有权与经营权相分离的公司制度下，P2P平台的原股东通常只参与公司的重大决策，具体事务交由选择出来的管理者操作，一般不会被认定为单位犯罪中的直接责任人员，不会被追究刑事责任。但是，若原股东在提供救助的过程中实际介入了P2P平台的具体违规操作，而又不注意采取隔离措施的，极易被认定为“在单位实施的犯罪中起纵容作用的人员”，作为“直接负责的主管人员”被纳入刑事射程。
对于平台的违规事项，如果及时整改，则无碍。因为我国刑法不承认事后共犯，所以，原股东和新股东在违规操作已经实行终了的情况下提供资金救助，不会构成共同犯罪。但是实践中，部分P2P平台存在通过拆分融资项目标的额、期限等违规操作，将一个项目分成若干期，致使违规操作处于一种持续状态。在这种持续状态下，原股东和新股东为违规平台提供了资金救助，却没有对救助目的和资金用途做出明确表示的，也有可能被认定为违规平台的帮助共犯。对于新股东而言，亦可能会因此种救助行为构成违规平台的帮助共犯。
（2）因增资扩股后P2P平台的增量违规操作[2]而面临刑事风险
原股东和新股东通过尽职调查，在明知平台违规的情况下，仍然投入资金，而又对后续可能发生的增量违规操作不采取隔离措施的，同样有可能被认定为“在单位实施的犯罪中起纵容作用的人员”，作为“直接负责的主管人员”在违规平台涉嫌的新单位犯罪中承担刑事责任。

如何合法规避刑事风险

对于外部救援，应坚守以下两点，做到独善其身：

（1） 打破“刚性兑付”的预期
实践中，相当一部分平台一边寻求外部救援，一边仍然坚持对投资者通过各种手段刚性兑付，希望以这种苟延残喘的方式续命。不得不承认，在当前的行业大环境下，打破刚兑相当于“断臂求生”，需要P2P平台具备一定的勇气和底气。一旦打破刚兑，相当一段时期内，部分缺乏理性投资观念和合规风险意识的投资者可能会选择离开，导致平台的业绩下滑。然而从长远来看，P2P平台在部分项目发生逾期时不再通过各种方式进行兜底，而是通过与外界合作，引入真正独立的第三方担保、引入保险公司赔偿机制、依靠司法机关拍卖抵押物等其他手段，从而使平台投资者实现其投资回报，才是P2P平台走稳、走远的根本之道。打破刚性兑付，对于P2P平台而言，无须再面对挤兑的流动性风险，有利于其更加合法合规地运营；对于投资者而言，P2P平台打破刚兑后，项目信息披露必然将会更加透明，收益与风险也将更加匹配。毋庸置疑，经过本轮爆雷潮的洗礼，理性的投资者和资本最终将流向运营合规、实力雄厚、风控严格的优质平台，实现资源的优化配置。
（2） 杜绝“变相担保”、“变相自融”的可能性
无论是“变相担保”或者“变相自融”，由于均已超出P2P平台作为信息中介的职能范畴，演变为具有金融属性的信用中介，突破了现有的刑事司法防线，因此P2P平台在自救过程中，应当将此作为与第三方合作的底线，绝不触碰。无论采取何种合作方式，P2P平台应遵守法律法规的相关规定，不接触投资者的资金，确保最终资金并未为平台或变相为平台所用；不提供担保或承诺保本保息，不做任何兜底安排；同时尽量与拥有强大的资本实力及合规体系的融资担保公司、保险机构和私募融资机构合作，引入独立第三方评估控制风险，从而更加规范和安全。
此处应指出的是，从最新出台的“108条”合规清单可见，监管部门并未采取“一刀切”的政策，将所有的担保、自融行为拒之门外，P2P平台的核心关联方只要履行了信息披露原则，并遵循市场公平交易原则，可依法通过P2P平台自融或提供担保。因此，P2P平台应坚守不触碰“变相担保”或者“变相自融”的底线，自救的过程中避免“创新过度”，从而规避外部救援可能存在的相关刑事风险，做到独善其身。

对于内部自救，只要应对得当，相关风险亦非不可避免：

对于原股东和新股东而言，希望规避伴随增资扩股而来的刑事风险，关键在于采取隔离措施，切断救助行为和刑事风险之间的因果关系，最为有效的方式就是在增资扩股协议中，分别对以下两个阶段设置防火墙。
（1）增资扩股前存量违规操作引发的刑事风险
  • 第一，表明立场，即原股东和新股东在增资扩股协议中表明自己对存量违规操作的反对立场，并要求平台对存量违规操作进行清理和整改，以排除在单位犯罪中被当作直接责任人员的可能。
  • 第二，明确目标，即原股东和新股东在增资扩股协议中注明救助的目的是帮助平台度过难关，引导平台合规发展，并非为平台掩盖违规操作事实、逃避法律制裁提供便利，以排除作为帮助共犯的可能。
（2）增资扩股后增量违规操作引发的刑事风险
  • 第一，限定资金用途，即原股东和新股东在增资扩股协议中限定自己所投入资金的用途，明确禁止将资金用于新的增量违规操作，以避免对未来可能产生的刑事风险承担责任。
  • 第二，避免过度介入，即原股东和新股东应当在《公司法》和公司章程赋予的权限范围内参与公司事务，避免因过度介入公司的实际运营被认定为直接责任人员，引发不必要的刑事风险。
此外，除了使用增资扩股的方式进行救助以外，也可以考虑以其他投资工具对冲刑事责任风险，例如提供购买相应债权的资金，并获得一定未来的转股权利。具体需要结合相关P2P的情况确定。

结语：

在如今的“爆雷潮”中，尚存的各P2P平台纷纷“八仙过海，各显神通”，希望度过行业危机。采取各种自救行动存活下去固然重要，然而具备一双“金睛火眼”，准确识别相关自救方式可能存在的违法违规风险，及时采取应对措施未雨绸缪，避免倒下在“黎明到来的前一刻”，显得更为重要。安全自救，才是各P2P平台在行业加速洗牌这一拐点中的制胜之道。
[1] 指持有（控制）5%以上股份（表决权）的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及与网贷机构受同一实际控制人控制的关联方。
[2] 本文中的“增量违规操作”是指，P2P平台在增资扩股之后新产生的违反法律法规、行业规定的操作行为。[3] 本文中的“存量违规操作”是指，P2P平台在增资扩股之前已经产生和积累起来的违反法律法规、行业规定的操作行为。
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