作者：刘海涛  王悦   金杜律师事务所  争议解决部

今年，美国政府重新启动对中兴的调查，最近又因我国购买俄罗斯产的导弹和飞机针对我国军队相关部门及负责人员出台制裁措施。美国的经济制裁措施不仅针对中国，而且变得更为“全球化”，从原本其“特别关注”的伊朗、朝鲜，逐渐扩大至俄罗斯、委内瑞拉等，从针对被制裁国政府控制的企业、被制裁国国家的高级官员，向违反其制裁规定的第三国的实体和个人发展。如何应对美国政府的经济制裁成了2018年最引人关注的合规话题。因此从美国政府公布的案例入手，探究美国执法机关在调查相关违反制裁规定案件过程中所重点关注因素，从而使得我国公司在今后经营中能够得以借鉴，并在日后可能面对调查或与之谈判过程中加以运用，是非常有意义的事情。

美国海外资产管理办公室（“OFAC”）于2017年10月5日公布了BD White Birch Investment LLC（以下简称“White Birch USA”）与其达成民事和解协议的相关报道，White Birch USA以372,464美元作为最终和解金就其存在的潜在违反美国对苏丹制裁规定的行为达成和解。在OFAC公布的稿件中，其主要介绍了White Birch USA与其加拿大子公司在2013年4月至12月期间促成并协助将原产于加拿大的纸张销售及运送至苏丹的违规行为，其所涉及的违规交易行为价值约为354,602美元，同时White Birch USA以及其子公司的多位员工在违规交易过程中起着积极沟通并且具体实施的角色。
从其和解协议中可以看出OFAC在整个调查和谈判过程中，会同时考量案件具体情节并结合OFAC所公布的经济制裁执法手册（“Economic Sanction Enforcement Guidelines”）中的相关指引，从而达成最终的结果。本案中执法机关考虑的因素包括：
A.  加重因素
  • White Birch USA未考虑到美国制裁的相关要求同时未能对明显的违规行为采取最低程度的合理措施；
  • White Birch USA加拿大子公司员工涉及两起明显违规行为，其试图对其银行（一家美国金融机构，作为信用证上的保兑行）隐藏其货物的最终目的地；
  • 多名White Birch USA的员工，包括负有监督或管理职责的人员，明显知晓或者积极参与，或有理由知晓前述明显违规行为；
  • White Birch USA是一家大型的商业公司；
  • White Birch USA内部不存在针对前述违规行为的合规政策，或者其所存在的政策并不适用于前述违规行为；
  • White Birch USA在OFAC对其违规行为进行调查伊始并没有积极配合，包括未向OFAC提交实质性材料或者提交的材料不准确、不完整或者存在误导性信息。
B.  减轻因素
  • White Birch USA此前未有过OFAC的相关处罚历史，同时在发现违法行为前的五年内也未收到过任何罚款通知或发现任何违规行为；
  • White Birch USA已向OFAC报告其采取了对于前述违规行为的相应补救措施，报告在更新的员工手册中额外加入与经济制裁相关的内容，实施新的合规政策，并在全公司范围内进行符合OFAC要求的合规培训。
从以往公布的案例来看， OFAC在执法调查与处罚过程中一般都会考虑违规行为人在违规行为中所参与程度以及是否存在恶意隐瞒违规行为等加重情节以及是否具有减轻情节以降低处罚的程度，这在OFAC历年执法中都得到了足够的验证。
根据OFAC公布的执法指南，OFAC在执法时会考虑如下一般因素。
  • 对于违反法律的故意和放纵程度，比如是否明知违法而为之，或者缺乏起码的谨慎等；
  • 对于违法行为的知晓程度，比如知道或者有理由违法行为的发生或者管理层直接参与等；
  • 对于制裁项目要达到目的的损害程度，比如违法行为人所得利益、对于美国制裁政策的损害等；
  • 违法行为人的个体特点，比如在商业上的成熟性、是否是规模企业、交易额的大小等；
  • 是否具有相应的合规政策；
  • 是否采取减损措施，包括采取步骤立即停止违法行为，调查违法行为的规模及严重程度，是否立即制定并实施相应的合规政策等；
  • 和OFAC的配合程度，是否主动披露违法行为，提供必要的、所有要求提供的信息等；
  • 违法行为的发生时间等。
对于上述因素及其他一些因素的考量构成了OFAC在决定处罚时的加重或减轻情节，对于最终的处罚结果至关重要。
我国已经成为世界上最大的贸易进出口国家之一，企业的交易遍布全世界，这种交易的茂盛不仅是在发达地区，在不发达地区，政治、安全形势不稳定地区同样如此。又加上我国企业明显缺乏对于美国法律的了解，大多企业没有相应的合规制度，因此导致我国企业在这方面的风险更大。加强对于经济制裁法律的了解，制定必要的风险防范制度，对员工进行必要的培训，是避免风险的重要手段。