作者：王峰 戴梦皓 金杜律师事务所
自2018年年中以来，美国商务部产业安全局（BIS）和财政部海外资产管理办公室（OFAC）均大幅加强了出口管制和经济制裁领域的执法力度。
根据OFAC的统计，2019年截止10月1日，OFAC所进行的行政处罚已达22例，罚款总额高达12.88亿美元。相比之下；2018年全年的行政处罚不过7例，罚款总额也仅有7亿美元。贸易合规在贸易新形势下已俨然成为合规领域的焦点和重点，许多中国企业也第一次意识到建立贸易合规体系的必要性。
但是，如何建立并运行一个有效的贸易合规管理制度，对不少企业来说则是一个全新的问题，在具体操作中甚至存在一定的错误理解。而如果贸易合规体系不完善或者存在漏洞，不但不能有效降低企业的风险，往往可能适得其反。我们根据之前和相关企业的沟通经验，挑选了OFAC于近一年所公布的三个在企业认知误区上具有一定共性的案例进行分享，希望能对大家有所启发。
误区一：买卖合同当“挡箭牌”
案情简介：
J公司是一家注册在中国的石油管道公司，主要从事石油管道的制造和销售。随着美国对伊朗制裁的日益收紧，在2011年6月，J公司意识到继续维持伊朗业务可能对公司本身带来的风险，于是便由公司主席在集团内部下发了关于要求J公司员工中止和避免参与伊朗交易的相关文件，随后，J公司也对其公司的合同模板进行了调整，专门加入了禁止未经公司授权向伊朗出口产品的条款。但除此以外，J公司并未作出任何其他内部贸易合规方面的制度建设和调整。
2013年起，J公司的部分前销售人员在外开设了新公司，并利用这些新公司从J公司处购买产品，部分产品是J公司在美国的子公司采购的原产美国的管道，销往伊朗。伊朗客户虽然并未直接和J公司建立合同关系，但曾多次派出代表前往J公司进行货物检验、参加培训等活动。
2014年，在美国海关查扣了一批运往J公司的货物后，BIS开始了对J公司违规再出口美国货物的调查。调查过程中，J公司的员工向BIS否认J公司参与伊朗进行交易的情况。在2016年3月，J公司和部分高级管理人员被BIS列入实体清单。
在之后J公司和OFAC与BIS的和解中，OFAC认定J公司不存在任何合规措施，而BIS更进一步在控告书中指出，J公司在充分意识到美国出口管制和制裁合规要求的情况下，向BIS做了虚假和误导性的陈述，隐藏并掩盖与伊朗交易的具体安排。最终在2018年12月，J公司以支付了超过337万美元民事罚款为代价，和OFAC与BIS达成和解，并承诺采取开除特定员工、建立内部合规体系等一系列整改措施。
我们的观点：
和J公司一样，许多中国企业面对贸易合规相关问题时，咨询我们的的相同问题是：“这些风险能否通过合同约定免责条款进行规避？”普遍的认知是合同中有了免责和救济条款就足以豁免出口管制和制裁等贸易合规相关义务、转嫁相关风险。但事实上，单纯通过设立所谓的免责条款根本无法达到化解合规风险的目的，甚至反而可能会加大风险。
首先，根据合同相对性原则，基于合同条款所设立的权利义务，仅适用于合同签约主体之间，而出口管制和经济制裁等相关贸易合规义务，乃是基于相关主体参与出口、交易等受管制行为所设立的法定义务。合同义务与法定合规义务分属不同的范畴，不能简单通过合同双方的约定来转移。其次，单独的合同条款与合同主体履行合规义务是两个事情。在一个完整的贸易合规体系中，完善的贸易合规条款的确能够协助实现对上游供应商和下游经销商及最终用户的有效管理和对货物流向的准确追溯，从而对管控出口管制能起到至关重要的作用。 但需要明确的是出口管制和经济制裁的调查并不会仅依赖合同约定进行判断。
如OFAC的《报告、程序和处罚条例》（Reporting, Procedures and Penalties Regulations[1]，“RPPR”）、《经济制裁执法指南》（Economic Sanctions Enforcement Guidelines[2]）以及BIS《行政执法案件和解中的控告和处罚决定指南》（Guidance on Charging and Penalty Determinations in Settlement of Administrative Enforcement Cases）中，对于当事人的违规行为的分析和判定都是全方位、多层次的，会从以下方面综合评判：
BIS和OFAC通常会基于公司相关信息和记录对以上要素进行判断，除了合同外，邮件、会议纪要等相关文件和信息都是重要的依据。如果仅在合同中设置不得违反出口管制或制裁规定的条款，却无其他配套机制情况，甚至其他相关记录反而能够证明公司实际参与了违规交易，那么，合同中的出口管制条款非但不能减轻公司的责任，很有可能会被视作公司具有主观规避动机的重要依据，招致从重处罚。
在J公司的案例中，虽然J公司在合同中加入了贸易合规条款，但是在实际操作中，却根本没有任何配套的内控管理机制对贸易合规事宜进行管理，最终的结果也显而易见，相关合规条款不但未能减轻J公司所面临的合规风险，反而在一定程度上加重了J公司的责任，这也需要大家引以为戒。
我们的建议：
合同中添加贸易合规条款， 避免相关的风险是正确的做法。关键问题是需要考虑把相关的措施进行落实。所以，我们建议企业可以考虑加入相关核查要求，已经相关数据保存和或审阅的要求，从而落实贸易合规义务。
关于贸易合规体系建设，这是一个体系建设问题。但对于很多已经管理完善的企业来说，在贸易合规相关的数据收集，内控审阅等方面，需要补充好相关内容就好。而不需要重新再来。特别是那些已经是ISO认证企业，AEO认证企业等，调整不会很大。
误区二：把筛查系统当做“保险箱”
案情简介：
P公司是一家主要商用车制造企业，并通过其下游经销商销售产品。2014年10月，P公司的德国经销商向P公司下达了一批卡车订单，用于向伊朗销售。发现这一情况后，P公司的销售经理告知经销商P公司的卡车不得向伊朗转售。随后在同一天，该经销商向P公司下达了一个最终用户位于俄罗斯的新订单，但标的车型为向中东地区销售的特制车型，配置和数量与前一个已经取消的伊朗订单一致，。新的订单通过了P公司销售部门的筛查并向经销商进行了交付后，经销商实际将卡车销往了伊朗。
P公司发现了相关情况并向OFAC进行了主动披露，OFAC认定P公司相关员工在应当意识到货物存在违规转售风险的情况下未尽最低限度的合规审核义务，但鉴于P公司已进行了主动披露，并采取了对部分货物中止交货、解雇相关责任人员等补救措施，最终在2019年8月对P公司予以减轻处罚，罚金共计170余万美元。
我们的观点：
为了应对出口管制和经济制裁项下对于最终用户和最终用途的监管要求，越来越多的企业开始引入筛查系统对交易所涉及的最终用户信息进行识别。
在实际操作中，不少公司往往存在这样一种错觉：能够通过筛查系统筛查的交易就不存在风险，但实则不然。筛查系统作为一项有力的工具固然在很大程度能够协助企业初步了解最终用户的身份，但是，完整的交易风险筛查并不仅局限于确认合同或订单所显示的买家或最终用户信息，事实上很多场合下，交易相对方提供的这些信息并不能实质反映交易的全貌。而无论是根据BIS的《了解你的客户指南》关于红旗警示的说明，还是OFAC在最新的《制裁合规承诺框架》中明确的“从头至尾”风险评估原则，均要求企业应当基于交易整体的商业环境去确认具体交易中每一个可能存在的风险点。这既说明在风险评估的实际操作中不存在所谓“一招鲜吃遍天”的情形，也意味着进行风险评估的部门不但需要对企业的日常业务情况非常了解，同时要在具体的交易决策中具有足够的话语权。毕竟，在以业务为导向的企业中，基于并不显著的警示信息而决定中止交易往往会面临较大的阻力。然而，如果掩耳盗铃，忽视这些负面因素，一旦出现违规行为，那么在最后的责任认定中，这样的举措很可能最终被视为加重情节。
在P公司案中，还有一个不容忽视的细节便是相关违规行为最终是被P公司自查发现，并采取了相应的补救措施，这最终也使得P公司得以大幅减轻处罚。这就不得不提到贸易合规内控机制中非常重要的另两个环节，内审和纠正机制。有效的内审不但应当核实公司贸易合规方面的标准作业流程的设置和实施情况，也涵盖了对特定交易的实质审核。而一旦发现问题，企业也应在第一时间做出决断，及时采取补救措施，有效降低面临的风险。
我们的建议：
在实际工作中，筛查系统是一个必须的程序。但是企业可以根据业务情况考虑筛查的时间点和次数来降低风险。笔者在美国公司工作时，作为China Lead领导出口管制项目落地问题，根据当时生产情况，筛查分别定在了接受订单，生产过程中和发货之前的三个时间点上。从而达到控制风险和减少潜在损失的目的。
另外，贸易合规年审也是一个方法。企业年度内审由于审核人员没有贸易合规经验和知识，并不能发现问题。所以建议企业可以考虑贸易合规年审机制。笔者之前工作和现在服务的几家美国公司，就已经建立这种机制。不仅仅在于发现和解决问题，还通过贸易合规内审，调整交易模式等，充分享受国际贸易体系中的优惠措施，降低企业税赋。
误区三：贸易合规和并购没关系（这是一个非常重要的问题点）
案情简介：
在2011年，S公司计划并购一家位于中国的手动工具制造企业G公司。经过初步的尽职调查，S公司发现G公司长期保持着和伊朗的交易往来。于是，S公司在并购谈判中要求G公司立即停止和伊朗的交易，G公司原股东代表在当时也表示同意。S公司在收购完成后，对G公司相关人员开展了一系列合规培训，但S公司未着手在G公司实施相应的贸易合规管理制度以监控G公司的具体操作。而实际上，G公司直至2014年仍持续维持着G公司原有的伊朗业务。S公司在通过内部调查发现这一情况后，于2015年向OFAC进行主动披露，OFAC在2019年3月公布的和解协议中对S公司和G公司处以186万余美元的民事罚款，并要求S公司和G公司进行一系列相应的整改措施。
我们的观点：
在很多公司的固有理念里，贸易合规只是供应链，或进出口相关部门的日常业务问题，但是正如我们在先前的《出口管制合规审查 – 企业并购中已经不能忽视的问题》一文中所提到的，贸易合规问题对并购活动也会有极大的影响。
根据BIS先后在2002年和2014年 Sigma-Aldrich案[3]和WAECO案[4]中树立了标志性的先例，明确了即使在资产收购情况下，只要符合实质性延续标准，收购方也需承担被收购公司的先前违规责任，这意味着无论被收购公司所处何地，只要被收购公司存在违反EAR规定的情形，那么收购方都可能面临BIS的处罚。此外，由于相关制裁法律法规对于美国实体控制的境外实体也有遵守制裁规定的义务，当美国实体进行海外并购时，很可能会导致标的公司在收购后需要遵循额外的贸易合规义务，而这些义务很可能和标的公司原有业务产生直接冲突，导致标的公司原有合规体系必须进行重建，并需要确保收购方对标的公司今后业务的有效管控以防止原业务惯性可能带来的违规风险。
在S公司的案例中，S公司在尽管收购前尽职调查中发现潜在问题后，便开始着手管控G公司可能存在的贸易合规风险，但仍由于对G公司交割后的业务情况缺乏有效管控而招致处罚，可见如何有效在公司并购交易中和交易完成后管控贸易合规风险是一项多么艰巨的任务。
我们的建议：
综合上述因素，并购中的贸易合规关注要点会和企业日常经营中的贸易合规关注要点也截然不同：既需涵盖并购前标的公司的历史合规情况，还需考虑到并购后股权架构变更可能对收购方和被标的公司带来的新合规要求。因此，建议企业1）在并购前需进行充分的贸易合规尽职调查，包括但不限于目标公司的交易，目标公司的各种业务交易商，服务商，目标公司的交易产品，发现潜在问题；2）在交易文件中通过交易先决条件及重大不利变化条款的设置有效控制潜在风险对收购方可能造成的不利影响；3），收购方在过渡期及交割完成后应尽早在标的公司建立新的贸易合规体系与合规文化，并通过内部审计等方式对标的公司的经营情况进行有效管控。
结语
由于国际贸易新形势的巨大变化、相关出口管制和制裁等贸易合规法规的复杂以及企业业务模式的多样性等因素，如何建立起一个有效的贸易合规体系一直是困扰很多企业的难题。
随着在2019年5月2日，OFAC正式发布了《制裁合规承诺框架》，并明确完善的合规体系是减轻处罚的重要考量因素，这标志着美国对于贸易合规的管理要求达到了一个新的高度；与此同时，中国的《出口管制法》也在紧锣密鼓的审议之中，其中第三十六条也突出了贸易合规机制的重要性。可以预见，新的贸易合规机制要求会比2007年发布的《关于两用物项和技术经营企业建立内部出口控制机制的指导意见》更为详细、明确。
中国企业建立完善有效的贸易合规体系已经是持续发展，走出去，在国际贸易中开疆拓土的重要保障。只有理清问题，正确理解贸易合规的具体要求，才能在企业的经营中直面挑战，管控风险，无往而不利。
[1] 31 CFR Part 501
[2] https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/documents/fr74_57593.pdf
[3] Sigma-Aldrich Business Holdings, Inc., Sigma-Aldrich Corporation, Sigma-Aldrich Research Biochemical, Inc., Case 01-BXA-06, 01-BXA-07, 01-BXA-11, Order Denying Motion for Summary Decision, Dated August 29, 2002
[4] In the Matter of Western Advanced Engineering Company and C.A. Litzler Co., Inc., 10-BIS-007