作者：王囝囝 韩雨玲 支再生
引言：事务管理信托即被动管理型信托，常被称为“通道业务”，即管理人仅承担事务性工作，不承担主动管理职责，进而与主动管理型信托进行区分的信托业务，其实质为管理人将部分管理责任向委托人让渡的信托业务。通道业务在营业性信托领域曾一度占用重要地位，并引发广泛热议。当然，热议也可能意味着争议，通道业务也是如此，其效力及管理人责任边界一直在司法实践中引发广泛讨论。2018年4月27日，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）以“禁止规避投资范围、杠杆约束等监管要求”对通道业务进行限制；今年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）从司法解释层面将营业性信托分为事务管理信托和主动管理信托，并明确就通道业务的效力和管理人的责任边界落下法槌。即：过渡期内不能以通道业务存在规避监管或虚假出表的情况一概否认其效力，而委托人和受托人之间的权利义务关系也应当依据信托文件（未提及法定义务）予以确定。
这个在我国大资管历史上广为人知且一度引发热议的通道业务究竟缘何而起？本文将从通道业务的历史谈起，逐步理清通道业务的合同效力、管理人的责任边界、举证责任分配，以及让渡管理权后管理人在监管层面上的行政责任等几个方面的问题。
一、通道业务这一路走来
（一）伴着信托业务而生，以“银信合作”亮相，被银监会定义为“被动管理型信托”，随着《九民纪要》走进司法解释
- 借道而行：从古罗马帝国的“间接继承”到英国“没收令”下的间接赠予，通道业务的雏形就似乎隐隐透着在特定情况下可能存在的借其道而行的色彩
从起源来看，信托制度本身从出现就带着“借道而行”的色彩。古罗马帝国时期，被继承人为避开法律对遗产继承人的限制，将财产委托于第三人并要求该第三人为其妻子儿女利益处置财产，一般认为，这就是最早的信托制度的雏形；后英国13世纪教会“没收令”出现，教徒为了防止国王通过“没收令”侵占其本意赠送给教会的土地，即通过将土地托付给第三人但约定教会对该等土地享有收益权等权利，实现对教会间接赠与土地的目的。无论是罗马法的“间接继承”，还是英国“没收令”的间接赠予，均可以看出信托制度设立之初，系特定主体为了避免落入权力机构对于特定行为的限制，借助第三方作为“通道”迂回实现特定目的的行为。
1979年，中国国际信托投资公司成立，我国信托业开始逐步发展起来。不过，当时信托法律尚未出台，信托市场的发展也是在实践中不断自我探索和向外借鉴。我国《信托法》是在2001年正式颁布的，配套的法规和其他规范性文件《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《信托公司净资本管理办法》等也相继在2007年至2010年期间纷纷登上历史舞台。实践催生了配套法典和制度，而配套法典和制度在规范实践的同时也极大地繁荣了信托业务和大资管市场。
- 老生常谈的“银信合作”成为通道业务较早的业务雏形之一。“主动管理型信托”和“被动管理型信托”也不是《九民纪要》首创
2008年前后，通道业务以“银信合作”的形式出现。“银信合作”于盘活资金使用和促进信托业务发展具有积极推动作用，但也可能在一定情况下成为“资金出表、规避监管”的方法。2009年12月14日，为适应市场发展，原银监会办公厅出台的《关于修订信托公司年报披露格式规范信息披露有关问题的通知》中第一条第（三）款要求信托公司在年报披露中对于信托项目披露应该区分“主动管理型信托”和“被动管理型信托”，并在附件中对于“主动管理型信托”和“被动管理型信托”进行了区分定义，信托业出现主动管理及被动管理的分类。随后多年来，业界也一直在不同场合和背景下尝试对主动管理型及被动管理型信托进行标准化分类和界定。
- “知法治所由生，则应时而变”。在业界的热议中，《九民纪要》从司法解释层面代表司法机关落下了法槌，就“通道业务”给出权威定义，并就其过渡期内效力等做出安排
《九民纪要》规定了事务管理信托，也即被动管理型信托和通道业务，其两个主要的认定标准，即：1）自主决定投向：委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜；2）自行承担风险：委托人自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险和损失。同时，《九民纪要》就通道业务在2020年底前过渡期的效力和通道业务下各方当事人权利义务做出了相应安排。
（二）一直被限定，但从未被全然否定
- 《资管新规》第二十二条：金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。
根据中国信托业协会发布的《中国信托业发展报告》，事务管理信托在信托业中占比一直在60%以上，2017年占比更是达到70.25%。然而，由于事务管理信托可能带来的监管风险，《资管新规》明确规定，金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。《资管新规》第22条进一步对多层嵌套、委托投资、财务顾问等与此相关的制度建设和监管要求进行了明确。
在《资管新规》“去通道”的倾向意见正式出台前，各监管机构实际上也一直都倾向于从严约束通道业务，旨在消除利用事务管理型信托规避监管等带来的风险。
二、《九民纪要》来了，再看法槌落在哪
- 93、当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第29条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。
《九民纪要》第93条分三部分对通道业务进行了规范，第一部分界定了通道业务的定义；第二部分则规范了过渡期内通道业务的效力；第三部分则界定了通道业务项下委托人和受托人之间的权利义务关系。其中过渡期内通道业务的效力和当事人之间权利义务关系备受关注。
（一）通道业务法律效力：过渡期内原则上不应仅以通道业务规避监管或虚假出表违法违规而认定其无效，但不排除因其他情形无效；过渡期后，无效几率可能会增加，但也主要限定在规避监管或者虚假出表等违法违规的情况，并不意味着所有让渡管理权的通道业务均无效。
《九民纪要》秉承《资管新规》中确定的“新老划断”的基本精神，给予事务管理型信托过渡期安排，其核心目的是尽可能保证平稳过渡。在这个大的指导精神下，在相关案件中，对在过渡期内存在的违反监管或者虚假出表的信托合同，最高人民法院均采取了尽可能维持其效力的做法，认定当事人以信托目的违法违规为由请求确认信托合同无效或者信托合同中相关条款无效的应不予支持。
- 在不考虑过渡期的情况下，规避监管或虚假出表的通道业务本身是《资管新规》所禁止，也是目前行政监管和司法层面所不予支持和认同的
《九民纪要》在援引《资管新规》时，首当其冲是论述《资管新规》第22条限制提供规避投资范围和杠杆约束等监管要求的通道业务，但目前阶段考虑到过渡期的规定而尽可能维持稳定，降低无效的几率。其实自《资管新规》出台后，最高人民法院就有案例对过渡期进行解读，一度引起学界和实务界广泛关注的（2015）民二终字第401号和（2019）最高法民申1709号案件就多次重申了司法机关给予《资管新规》禁止或限制的投资行为和安排给予平稳过渡期的主旨，但仔细品读401号和1709号案件中最高人民法院的裁判主旨就不难发现，最高人民法院支持过渡期并不意味着其认可以规避监管为目的的通道业务等《资管新规》明令禁止的业务。
- 过渡期内通道业务原则上有效，但也不完全排除无效的情况
在事务管理型信托仅仅构成违反部门规章等监管规定的情况下，不支持以信托目的违法违规而无效，本身符合法律基本精神。但是，《九民纪要》并未排除《合同法》项下其他认定合同无效情形的适用，因此，也不排除过渡期内的存量事务管理信托合同或者其中的条款因存在其他合同无效情形而被认定无效的可能。
- 过渡期后通道业务效力受到挑战的可能性亦或有所增加，但主要还是当通道业务存在规避监管及虚假出表等情形时，仅一定程度让渡管理责任并不必然导致无效
过渡期后通道业务是否会因存在利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者将表内资产虚假出表等构成“以合法形式掩盖非法目的”而无效的，目前《九民纪要》并未予以规定。最高人民法院在（2016）最高法民终215号案中表示，“《资管新规》要求监管部门对金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。”再结合《九民纪要》语义，过渡期后，通道业务如果存在规避监管或者虚假出表等情形的，被法院认定为无效的概率可能会增加。不过，如果没有上述情形，当事人从事的只是部分让渡管理责任的通道业务则不能得出必然无效的结论。
（二）管理人责任边界：《九民纪要》就通道业务中权利义务在过渡期内以合同约定为准，这与此前司法实践中法定义务和约定义务交替适用并无定论的情况相比或可说是法槌落定。不过，严格从法理来看，以合同约定免除受托人主要责任的，在标准合同的情况下或可无效。
- 过渡期内当事人权利义务或可以合同约定为主
事务管理型信托合同中，管理人往往明确要求投资人自行承担对于投资标的尽职调查、自行承担投后风险。在《九民纪要》出台之前，对于管理人的责任是否以合同约定为限司法实践中存在不同的观点。
《资管新规》出台后，2018年12月，在（2018）最高法民终1209号案中，最高人民法院认为，“案涉融资项目实质上系通道基于委托人的指令进行的定向投资，风险应由委托人自担。通道不负有事前审查和尽职调查的义务，并不存在提供虚假信息、隐瞒事实，进而欺骗委托人作出投资行为的问题”。即在该案中，最高人民法院认定事务管理型信托的管理人无需承担事前审查和尽职调查义务。
而本次《九民纪要》沿用《资管新规》的规定，过渡期内通道业务的管理人责任应根据合同确定。由此，过渡期内，一定程度上，管理人可以继续依照信托合同中的免责条款在投资人主张管理人未充分尽责的情况下进行抗辩。不过，严格从法理来看，以合同约定免除受托人主要责任的，在标准合同的情况下或可无效。
- 这不一定意味着法定义务可以通过合同约定全面免除
近年来，我们注意到司法实践中，就事务管理型信托合同项下的纠纷，存在部分法院在审查管理人是否履行了通道业务合同约定的职责之后，仍会根据相关规定进一步审查管理人是否充分履行法定义务，以判断管理人是否需要承担未能充分履职的民事责任。按照《九民纪要》的语义，虽然在过渡期内通道业务项下当事人的权利义务按照约定予以确定，但也不排除法院可能会进一步审查管理人的法定义务。
在之前我们发表的咬文嚼字说金融系列文章《咬文嚼字说金融：管管管管管什么——管理人责任的典型争议及民事裁判规则》中，已经对分布在各法律、规章等中管理人的民事义务和责任进行了细致的梳理和分析。总体来看，资管产品的管理人的义务以资管产品对外投资的时点进行划分，可分为投前义务和投后义务。目前，各法律及规章中规定管理人的投前义务主要有信息披露义务、合格投资者审查义务、尽职调查义务等；投后义务一般包括投后信息披露、投资标的的监测管理。
以投前尽调为例，最高人民法院2018年3月在（2017）最高法民终880号案件中认定，虽然根据协议约定，案涉资产信托项下的标的债权、担保人和担保物均系由委托人指定，受托人不负有事前审查的义务，但是，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，如受托人违反法定履职或尽责义务并因其过失给委托人造成损失的，亦应根据其过错程度承担相应的民事责任。然而，最高人民法院在该案中，最终进一步表示投资人未能承担证明损失具体情况、未能证明管理人存在过失、也未能证明管理人过失与损失之间的因果责任，认定管理人无需对投资人损失承担赔偿责任。由此，该案一方面可以反映了最高人民法院对于事务性管理型信托受托人不能免于法定义务的基本态度；另一方面又为判定被事务管理型信托的管理人不承担法定义务留下空间。
《资管新规》出台后，如最高人民法院在（2018）最高法民终1209号案中认定，过渡期内，法院可能倾向于仅审查管理人的合同义务，但尽职调查义务系相关规范性文件中明确指示证券公司、基金管理子公司及信托公司等应当承担的义务，且也可以落入《信托法》中管理人应承担的忠实勤勉义务的范围，同时，管理人信息披露的信息来源也依赖于尽职调查的落实，由此，管理人应尽可能注重投资标的遴选及调查，减少自身风险。
（三）举证责任：管理人作为受托人应当举证证明履行了对委托人的勤勉尽责等法定和约定义务。
《九民纪要》明确规定，就委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。（2017）最高法民终880号案中，管理人最终免于承担赔偿责任的关键点在于委托人未能承担证明管理人存在过失等的举证责任，现《九民纪要》规定，就受托人是否充分履行管理职责，将采取举证倒置的基本原则，如果管理人作为受托人不能证明自己已经履行勤勉义务即应承担举证不能的不利后果。有鉴于此，事务管理型信托的受托人在履职时，应切实保管资料，尽可能固定履行管理职责相关证据。
（四）对抗第三人：当事人的权利义务依照合同约定，但仅能约束合同当事人却不能产生对抗第三人的法律效力。
根据合同相对性的基本原则，事务管理信托合同中的约定仅能约束受托人和委托人双方。由此，即使事务管理型信托合同中约定管理人对投后管理不承担责任、完全由受托人对投资进行尽调和审查的情况下，如果因为信托财产投资过程中与第三方产生纠纷的，受托人仍然应当承担责任。在〔2010〕浙杭民终字第644号案件中，在委托人通过与其指定的管理人员串通抽逃对目标公司出资的情况下，浙江省高级人民法院即认为，管理人作为目标公司的股东仍应在抽逃出资的范围内对目标公司的债务承担责任，而不能以其为仅根据委托人指令进行目标公司出资并不进行实际经营管理进行抗辩。有鉴于此，除非是免责条款明确外部化的案例，事务管理型信托的管理人很难仅凭其与委托人之间的免责条款或者管理责任让渡条款对抗第三人。
（五）监管处罚：《九民纪要》尽可能维持通道业务合同效力并不意味着监管机关对让渡了管理权的通道不规范其应当承担的管理责任，并对未能尽责的管理人课以行政处罚。
在司法实践及理论界对于管理人应当承担的“法定义务”的“法”如何定义和限制还存在争议的时候，行政监管中对于管理人的“法”定义务认定则相对比较宽泛，管理人一般很难以其与委托人之间管理责任的让渡条款对抗监管处罚。
2018年9月15日，在财政部通报的《银保监会高度重视金融风险防范依法依规处理部分金融机构违法违规行为》中，银保监会对八家信托公司违规向地方政府提供融资问题进行了处罚。按照《证券日报》的报道，其中相关受到处罚的多家信托公司实际为事务管理型信托，并未承担主动管理责任。同时，从银保监会公布对信托公司等的处罚公告来看，大量信托公司也系因管理失职、投资方向违规受处罚，如津银保监罚决字〔2019〕38号、京银保监罚决字〔2019〕40号等，由此，过渡期内，我们建议相关事务管理型信托的管理人仍应审慎关注投前及投后管理，减小受到行政处罚的风险。