作者：孙裕吉

硅谷地区是高科技初创企业和风险投融资业务的发祥地，汇聚了大量新老高科技公司，成就了许多从汽车库创业到最终改变世界的创业梦想。近十多年来，硅谷地区吸引了大量来自中国的投资人和资金，也涌现了许多华人创始团队创办的成功高科技公司。本文就典型的硅谷地区初创企业的设立和早期融资中的一些相关问题做浅析，供投资人和创业者参考。

一、初创企业的设立和初始股权结构

在硅谷地区典型的初创企业由创始人和创始团队在公司还没有实质开展业务的时候发起设立。这样的公司一般都选择在美国特拉华州注册。特拉华州是美国东部一个很小的州。该州最知名的是其极其完备的公司法和高素质经验丰富的处理公司法业务的法院和法官。在美国这样一个判例法国家，特拉华州的公司法最受投资人欢迎。一般风险投资人会要求被投资的公司选择在特拉华州注册，故而绝大多数的初创公司都会在特拉华州设立。这在硅谷地区已是不成文的惯例。

美国的公司法（包括特拉华公司法）并不要求公司有注册资本。一般初创公司都会选择授权发行数百万到一千万股的普通股。每股的初始价格一般定在0.001美元或更小。没有拿到融资之前，初创公司的股权结构很简单：只存在一种普通股票，股东之间的权利义务平等，基于持股数量投票。值得指出的是，在美国尤其是特拉华州设立公司过程简单，费用也很低廉。

特拉华州设立公司并不要求在特拉华州有实际经营。事实上，绝大多数在特拉华州设立的硅谷初创公司都不会在特拉华州开展业务。在法律手续上，这样的公司只需要到加州办理一个注册登记即可在加州运营。

二、创始人股的发行及其限制

公司设立之后就需要给创始人发售普通股，也称为创始人股或founder stock。公司初创当时还没有业务和经营，拥有的只是创始人的一些商业计划和点子，因此在这个阶段公司普通股的签发一般以公司决定的一个名义价格（如0.0001美元一股）为对价。

早期初创公司最重要的价值就是创始人的经验和将来的贡献，保证创始人能够长期为公司服务并创造价值是至关重要的。一般初创公司签发给创始人的创始人股都会带有一些限制，这些限制会体现在公司同创始人之间的创始人认股协议（Founder RSPA）中。典型的硅谷地区Founder RSPA会给创始人的股份设定一个按时间表逐步“兑现”（vesting）的安排。常见的创始人股分四年“阶梯式兑现”: 第一年到年底兑现25%，其余的股票按月分36个月逐月兑现。具体说来，如果创始人在创始股尚未“兑现”前由于各种原因离开公司，则公司有权以极低的价格（也就是给创始人的原始发行价格）回购尚未“兑现”的创始人股票。从而起到约束创始人不提早离开公司的目的。

三、员工股权激励池（Stock Option Plan）和税务合规

对于新生的初创公司，找到合适的技术人员研发产品和技术是最重要的工作。一般初创公司在未拿到融资之前不会有大量的资金来支付高工资，所以激励早期员工创业就不得不依靠非现金的方式。股票期权（stock option）和股权激励池（stock option plan）也就应运而生了。硅谷地区初创公司普遍采用股权激励池并发行期权来激励员工。在美国，股权激励需要遵守相关的税务法规，在有经验的律师指导下设立的股权激励池能够有效的帮助员工享受美国法下允许的税务优惠。具体而言，员工取得的公司董事会批准的股票期权，在行权之前不需支付对价。员工行权的时候必须支付行权价格（exercise price）来购买公司的股票。股票期权的行权价格一般以公司授予期权当时公司普通股的公允价值（fair market value）来计算。公司将来上市或发生“清算事项”（见下文），员工按每股获得价值与行权价格之间差价纳税。符合条件的话，员工从期权取得的收益会作为资本利得（capital gain）在美国以及较低的税率纳税（比普通收入所得税税率低）。需指出的是，根据美国税法的相关规定，公司发给员工的股票期权行权价格不得低于授予当时公司股份的公允价值。如果公司以低于公允价值授予股票期权，其后果是不但员工会丧失相关的税务优惠，公司也会被课以高额罚款。

同创始人股权一样，公司给予普通员工的股票期权一般也会按预设时间表逐步“兑现”，最常见的兑现方式也是分四年阶梯式兑现，如果员工在期权未全部兑现前离职，未兑现的期权则全部失效。这也是促使员工留在公司为公司工作的驱动力之一。

如上文所述，初创公司最重要的资产就是公司的知识产权研发成果，所以硅谷地区的初创公司一般都会要求员工（包括创始人）同公司签署知识产权转让和保密协议。该协议规定员工为公司研发的同公司业务相关的所有知识产权均为公司所有，从而保护公司的知识产权。

四、早期融资：条款清单(Term Sheet)的重要性

初创公司成功设立并锁定研发团队之后，创始人会花大量的时间和精力寻求融资。在有兴趣的投资人表达投资意向后，如果投资人向初创公司提供一份投资条款清单（Term Sheet），这就标志着融资进入实质性阶段。条款清单通常会以非常简约的形式开列出投资交易的要点，包括投资人要求的权利和投资条件，作为投资项目的指引，通常也会由投资人和被投公司代表签署。在美国，一般条款清单本身并不是一个具有法律约束力的合同。多数条款清单都会注明“本条款清单不具法律约束力 (non-binding)”。但是，依据硅谷地区的交易习惯，条款清单在整个融资过程中起着至关重要的作用。实际操作中，条款清单一旦签署，交易双方一般会自觉遵守条款清单中已经列明的事项和条件。尤其在具体交易文件谈判过程中，除非投资方尽职调查发现被投公司经营的重要方面同投资人先前的理解有实质性的出入，否则投融资双方都会依据条款清单为指引撰写交易文件，而不会试图更改或重新谈判条款清单中明确的事项。在实际操作上，条款清单对交易双方有着很大的商业约束力。

根据美国尤其是硅谷地区的风险投融资交易习惯，条款清单的谈判和签署一般早于投资方对公司展开实质性的尽职调查。所以我们建议各方在谈判条款清单的阶段就应当由经验丰富的律师参与，保证融资方（包括创始人）的利益在条款清单的谈判阶段就得到充分的体现。以免造成条款清单签署后再提出实质性交易要求，陷入被动的局面。

五、优先权股和常见的优先股权利

绝大多数硅谷风险投资通过投资人购买初创公司的优先权股份来实现。投资人提供的条款清单中会列出投资人要求的优先权股权利。这里简单介绍几个主要的投资人权利：

1. 优先清算权

优先清算权是一个非常重要的投资人权利，决定公司成功完成退出事项（即“清算事项”）后，取得的回报如何在投资人和其他股东之间分配。一般风险投资人能在普通股股东（创始人和员工）之前获得回报。除有权取得优先回报外，风险投资人一般还有权参与普通股的分配。按参与权的大小，还可细分为完全参与分配权和附上限参与分配权。触发投资人优先清算权的“清算事项”一般包括：公司合并、被收购、出售控股股权、以及出售主要资产等，这些事件可以被视为清算。值得指出的是，投资人一般要求获得一个相当于原始投资整倍数的优先回报。典型的硅谷地区早期轮融资交易中，一倍（1x）或两倍（2x）清算回报是最常见的。

2. 防稀释（Anti-dilution）和转换价格调整

对于风险投资人来说，自己的投资不被“稀释”对保护投资价值至关重要。具体到某一被投公司，“稀释”发生在当公司以低于前轮股份发行的价格来进行下一轮融资。这意味着后轮投资人能以更低的价格购买公司相同的股权，也就是现有投资人的股份贬值了。反稀释就是引入一个计算公式来决定投资人的优先股转换成普通股的价格：一旦公司以低于前轮的价格进行了后续轮融资，前轮投资人优先股的转换价格就会降低，以达到“反稀释”的目的。硅谷地区最常见的反稀释公式为“广义加权平均（broad-based weighted average）”:如果后续发行的股份价格低于前轮的转换价格，那么新的转换价格就会降低为前轮转换价格和后续融资发行价格的加权平均值。 经过多年的投资实践，广义加权平均成为最为风险投资人和初创公司接受的反稀释安排，其他反稀释计算方式(如full-rachet)在项目中已很少见到了。

3. 优先认股权（Preemptive Rights）

风险投资人为保持其在被投公司中所占的股权比例，一般会要求对公司新发行股份享有优先购买权。在典型的硅谷初创企业早期轮融资中，风险投资人按照其在公司的股权比例获得认购公司新发行股份（主要是后轮融资发行的优先权股）的权利。从初创公司的角度，这种权利在很大程度上限制了公司选择后轮投资人和在后轮投资人之间分配投资额（Investment Allocation）的自由。在大多数交易中，优先认股权只授予出资额最大的一个或数个投资人，即只有大额投资人（Major Investor）才有优先认股权。

4. 投资人的保护性条款（Protective Rights）

一般风险投资人都会要求公司在实行某些特定的经营行为之前，获得投资人的批准，是为投资人的“保护性条款”。这些条款的实质是防止发生有利公司但可能危害投资人利益的事件。这些条款给予投资人否决公司管理层（创始人和团队）某些决策的权利，但同时也给公司的运营管理增加了决策环节，必然对决策效率带来负面影响。合作良好的初创公司中，投资人和创始人之间会就保护性条款涵盖的事项寻求平衡。常见的涵盖事项包括：对公司章程的修改可能改变优先股权利和地位的；公司股本（普通股和优先股）的增减；公司的合并、资产出售或其他重组或收购；派息，股份赎回(见下文)等。在谈判中，公司往往把投资人要求的某些保护性条款变成“董事会级别”，即批准权由投资人的董事会代表在董事会决议时行使，而不由投资人的优先股投票，从而减少保护性条款对决策过程带来的负面影响。公司方还可以设置最低持股要求，提高投票比例下限，来进一步限制对投资人的保护。

5. 赎回权

赎回权指的是：在满足一定条件的前提下，风险投资人有权要求公司用事先约定的价格回购投资人持有的优先权股，也就是公司“赎回”先前发行的优先权股。如果初创公司成立并运营多年，但由于种种原因无法上市（IPO），也难以实现被兼并或被收购，投资人就会迟迟无法退出，这时行使赎回权为投资人提供了一个收回投资并实现一定回报的途径。赎回权会占用公司的资金，对公司的运管带来负面影响，因而会遭到创始人团队的抵制。即便投资人成功获得赎回权，一般也会在行权时间上收到限制（如，投资满5年后方可行使）。 赎回权在硅谷地区的风险投资中是较少见的。

6. 领售权（Drag-along Right）

领售权是风险投资人要求公司其他股东共同批准和参与出售公司的权利。在多数风险投资中，投资人主要的驱动力之一是：当公司成长到一定阶段，达到较高估值时，通过出售公司（被兼并收购）来实现退出，取得回报。然而，当有买方愿意收购公司时，特定买方的出价和条件可能不会让所有的投资人都满意，而获得全部或大多数投资人股东的批准又往往是潜在买方完成收购公司交易的前提条件。现实中，因投资人之间，或投资人和其他股东之间对潜在收购意见不一，造成收购无法实现，从而使风险投资人错失退出良机的先例屡见不鲜。在硅谷地区的风险投资交易中，领售权的相关条件，包括触发领售权的条件（特定比例股东的要求和董事会的批准等）,往往是投资条款谈判的一个难点。

结语

随着中国投资人越来越多地参与硅谷高科技初创企业的投资，了解硅谷地区典型初创公司的结构，融资交易的习惯和常见交易条款对于成功的投资至关重要。我们建议投资人在赴美投资前尽早咨询在这方面有丰富经验的律师，以保护投资人的利益，保证投资的顺利进行。