作者：冯晓鹏 刘艺涵 金杜律师事务所
“冻品”是指以可食用的农、畜、禽、水产品等在冷冻状态下储运与销售的食品，包括冻海产品，冻牛肉、冻猪肉、冻鸡肉及其副产品等。冻品走私不仅存在偷逃税款、扰乱市场经济秩序的危害，而且走私冻品未经检验检疫，运输船只卫生环境普遍较差，部分冻品还可能来自疫区，由此直接威胁百姓“舌尖上的安全”。“冻品”走私途径较多，既有绕关走私，也有通关过程中的夹藏瞒报、低报价格、伪报原产地，还有从广西、云南等地利用“边贸”政策走私。就近期而言，海上冻品走私案件案发频率明显高于其他途径的冻品走私，而且由于海上走私的特殊性，对于海上冻品走私所引发的若干法律问题均值得我们重点关注。
目次
一、为何近期海上冻品走私案件频发？
二、海上冻品走私认定存在哪些困难？
三、海上冻品走私主观故意如何推定？
四、海上走私非疫区“冻品”如何定罪？
五、海上冻品走私主从地位如何区分？
一、为何近期海上冻品走私案件频发？
近期案例
- 1月5日，东莞海警局成功抓获3艘“三无”船舶，船上所有的冻品货物均无合法有效证明资料，涉嫌走私。由于走私船舶上没有任何冷冻设备，且船舱内部脏乱不堪，部分冻品已出现腐败发臭现象。据悉，此次查获的违法冻品总量达到300余吨，案值超1200余万元。[①]
- 2月26日，南京海关所属镇江海关缉私分局在海事部门的配合下截获了1艘未开启AIS船舶自动识别系统、未进行任何申报备案的可疑船只，一举查获48个集装箱的走私牛肉等冻品，查扣走私冻品1388吨，涉案案值约6000万元。[②]
- 此外，海口海警局、黄埔海关、阳关海警局等多地警方在春节前后陆续查获到海上冻品走私案，作案手法也与上述两个案例类似。
（一）直接原因：春节市场需求旺盛和疫情下的侥幸心理
春节前夕本就是冻品走私的高发时期。 2019年下半年猪肉价格大幅上涨，国内肉类供给缺口巨大。近期，虽然海关总署、农业农村部发布了《关于解除进口美国牛肉及牛肉产品月龄限制的公告》，允许符合中国相关法律法规和检验检疫要求的相关产品对华出口，但几乎同时也发布了《关于防止斯洛伐克、匈牙利、德国和乌克兰高致病性禽流感传入我国的公告》，禁止直接或间接从这些国家输入禽及其相关产品。总体而言国内肉类消费市场仍处于供不应求的状态。
今年春节又受到新冠病毒的影响，全国对人员进出境和商品进出口处于高度戒备的非常时期，部分人 抱有抗击疫情期间可能容易逃避海关监管的侥幸心理，选择铤而走险。
（二）根本原因：巨大的价格差异和高额的走私利润
首先，我国在进口环节对某些肉类品种征收了的关税和增值税客观上造成了国内外冻品的差价较大。其次，我国对食品进口实施了严格的进口许可制度、检疫制度和经营者备案制度，由此带来了冻品进口一定的市场准入门槛，进而导致了走私冻品的丰厚利润。
“冻品价格会随国内外市场价格变动有所浮动，牛腱肉的差价是20000元/吨，冻品猪肉及副产品的综合差价大概是6000元/吨，冻品鸡肉及副产品综合差价是12000元/吨。”[③]另据缉私部门办案人员介绍，参与走私的船长、船员也能获得不菲报酬。
二、海上冻品走私认定存在哪些困难？
（一）海上冻品走私调查取证困难的原因
1、冻品来源溯源困难
冻品作为食品的一类，相对于其他商品具有一定的特殊性。化妆品、电子产品、服装等产品的走私往往能够通过商品本身的标注信息溯源其境外产地，而冻品只会在其包装上标注相关信息，无法通过鉴别冻品本身判断其是否来自于境外。实践中，一些人为逃避打击，常常更换冻品的内外包装，使得侦查人员无法辨别冻品来源。如前所述，目前监管部门对欧美不同国家、不同种类的农、畜、禽类产品准入规则不一致，由此还可能引发伪报“冻品”原产地类的走私。如果不能对“冻品”准确溯源，对于此类走私案件的侦办也存在一定的挑战。
2、绕关走私取证困难
相比于通关走私会在海关留下合同、发票、装箱单、报关单、原产地证等报关记录和单据，绕关走私因为采用的是完全逃避海关监管的走私方式，物证、书证少，一旦不能现场查获，很难通关事后核验发现走私线索，更难以查清走私的精准数量。
由近期曝光的案例可知，海上冻品走私行为人主要通过购买、使用报废小型船舶、套用假船牌“蚂蚁搬家”式的多次作案。这种走私方式不仅作案工具灵活分散，对货物的包装手法也更加隐蔽。由于目标小、证据少，如果不能顺藤摸瓜侦破整条犯罪链条，即使单次走私被查获对于走私团伙而言损失也不大。
3、海上越境认定困难
同样是绕关走私，海上绕关与陆上绕关也有很大区别。
由于我国海域辽阔、海岸线漫长，因此货运船舶在到达口岸之前存在不确定状态：可能直接驶往设关口岸，也可能直接驶往非设关港口、码头，甚至还可能只是过境而并不驶往沿海国。这种不确定状态，给查处海上走私带来很大难度——如何证明该船舶是要绕关走私而不是驶往设关口岸，或者只是过境船只？
另一方面，在码头查获的货物必须证明其客观上确实来源于领海之外，才能认定为走私。一国领海基线以外12海里的区域为领海，但是基于海洋的特殊性，准确判断船舶系自12海里的边界线驶入境内在实践中也存在一定的困难。因此，海上走私案件中，是否有证据证明货物确实来自于境外也是一大争议点。[④]
（二）办理“冻品”绕关走私类案件的证据收集要点
为了打击近期我国东南沿海、西南陆路边境等非设关地高发的走私活动，同时回应绕关走私中存在是若干实务问题，“两高”和海关总署于2019年10月25日颁布了《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（下称“《会议纪要》”）。《会议纪要》的最后一条明确指出“办理非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题，可以参照本纪要的精神依法处理。”
根据《会议纪要》，办理非设关地走私犯罪案件，应当注意收集、提取以下证据：
- 反映涉案地点的位置、环境，涉案船舶、车辆、走私对象的特征、数量、属性等的证据；
- 涉案船舶的航次航图、航海日志、GPS、AIS轨迹、卫星电话及其通话记录；
- 涉案人员的手机号码及其通话记录、手机短信、微信聊天记录，涉案人员通过微信、支付宝、银行卡等方式收付款的资金交易记录；
- 走私对象取样、计量过程的照片、视听资料；
- 跟踪守候、监控拍摄的照片、视听资料；
- 其他应当收集、提取的证据。
可以看出，《会议纪要》中所列举的需要注意收集的证据正是为克服前述的取证困难，比如收集“反映走私对象的特征、数量、属性等的证据”便于对走私对象进行鉴定和溯源；再如收集“涉案船舶的航次航图、航海日志、GPS、AIS轨迹、卫星电话及其通话记录”就能有效证明涉案船舶的活动轨迹，证明其是否来存在越境行为。
对于走私对象数额的认定，《会议纪要》指出，即使全案没有查获走私成品油（冻品、白糖）查获部分走私对象的，也可以结合其他在案证据综合认定走私对象的种类和数量。相对于“人赃并获”的完美证据链条，我们理解《会议纪要》的这条规定是根据绕关走私的特点做出的证据侧重安排，但并没有降低证明标准。“结合其他在案证据综合认定”同样需要达到综合全案证据已经达到了“证据确实、充分，排除合理怀疑”的刑事证明标准。
三、海上冻品走私主观故意如何推定？
刑事主观责任的证明一直是刑事司法领域的一大难题。由于认识要素和意志要素深藏于人的心中，因此对主观故意的证明一般都采用推定方式。[⑤]具体到走私犯罪，“两高”和海关总署2014年联合发布《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“《意见》”）对走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题有过一个“普适性”的列举。[⑥]
相比于刑法中犯罪故意的概念，《意见》通过客观行为列举将走私犯罪故意的“概念”转化为“类型”，在实操上无疑更容易把握和判断。同时也可以看出，《意见》中所列举的客观情势是针对各类走私犯罪的共性问题，基本涵盖了闯关走私、绕关走私、事后走私、包税走私等多种走私形态。相较于每一种走私形态的主观认定而言，又具有纲领性和概括性。
比如“未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）非法进出境货物、物品的”可以认定为具有绕关走私的故意。但具体到海上绕关走私中，如何判断一艘船舶在到达口岸之前到底是要绕关走私还是去正常报关？这显然需要针对海上走私的特殊性进行进一步的“类型化”总结。
为了回应海上走私这一类特殊走私方式的主观认定难题，《会议纪要》中针对成品油海上走私的故意推定情势做了更细致的逐项列举。因为“办理非设关地走私冻品类案件可以参照纪要的精神处理”，因此，海上冻品走私的犯罪故意认定要点概括如下：
行为人没有合法证明，逃避监管，在非设关地运输、贩卖、收购、接卸冻品，有下列情形之一的，综合其他在案证据，可以认定具有走私犯罪故意，但有证据证明确属被蒙骗或者有其他相反证据的除外：
- 使用“三无”船舶、虚假船名船舶、非法改装的船舶，或者使用虚假号牌车辆、非法改装、伪装的车辆的；
- 虚假记录船舶航海日志、轮机日志，进出港未申报或者进行虚假申报的；
- 故意关闭或者删除船载AIS系统、GPS及其他导航系统存储数据，销毁手机存储数据，或者销毁冻品交易、运输单证的；
- 在明显不合理的隐蔽时间、偏僻地点装卸冻品的；
- 使用无实名登记或者无法定位的手机卡、卫星电话卡等通讯工具的；
- 使用暗号、信物进行联络、接头的；
- 交易价格明显低于同类商品国内合规市场同期价格水平且无法作出合理解释的；
- 使用控制的他人名下银行账户收付冻品交易款项的；
- 逃避、抗拒执法机关检查，或者事前制定逃避执法机关检查预案的；
- 其他可以认定具有走私犯罪故意情形的。
四、海上走私非疫区“冻品”如何定罪？
（一）争议案例
2017年初，犯罪嫌疑人 组织船舶两次从韩国釜山港接驳冷冻品走私入境，在浙江沿海一处非设关码头卸货共计1400余吨，运往广东东莞等地。其中，第二航次未卸完的50余吨冻鸡爪、冻牛肉被现场查获，其余货物均已发往东莞。后经海关缉私部门追查，又查证200吨左右货物为冷冻鸡爪、冻牛肉。经检验检疫部门核定，上述250余吨货物为国家禁止从韩国进境的禽类、偶蹄类动物及其产品（笔者注：疫区“冻品”）。对于剩余1100多吨货物，可以确定为冻肉，但无法查实具体为何种冻肉。[⑦]
争议焦点：针对本案已查实的250吨“冻品”，可以按走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚，但对于其它1100吨无法查清或者查清部分冻品来自非疫区的情况，该如何定罪量刑？
（二）观点一：海上绕关走私的冻品一律定走私国家禁止进出口的货物罪
目前有一种观点认为，对于海上绕关走私的冻品，可以一律定走私国家禁止进出口货物罪。理由如下：
根据《进出境动植物检疫法》第14-16条的规定，输入动植物、动植物产品和其他检疫物，应当在进境口岸实施检疫；未经检疫的，不得卸离运输工具；经检疫合格的，准予进境；经检疫不合格的，通知货主或者其代理人作除害、退回或者销毁处理。可见，动植物产品需要检疫合格后方能进境。
但在绕关走私中，冷冻品的保管、储存、运输完全处于无监管状态，行为人为牟取暴利，很难提供安全有效的条件保证食品安全。事实上，在办案机关已经查获并接触到的绕关走私冷冻品中，其混乱、腐坏的状况往往不堪入目，其品质也让人触目惊心。
根据《禁止进出境物品表》，有三类食品、药品禁止进境：一是有碍人畜健康的，二是来自疫区的，三是其他能传播疾病的。绕关走私冷冻品中，由于完全逃避海关监管，根本未经检疫，不符合入境的标准，危害我国公众健康安全的风险极其高。考虑到冻品进口处于食品安全的源头环节，从强化源头治理，严打冻品走私的刑事政策角度看，在符合法律基本规定的前提下，可以将绕关走私的冷冻品认定为国家禁止进出境的货物。
（三）观点二：走私国家禁止进出口的货物罪+走私普通货物罪
另一种观点是实践中仍被采纳的主流观点：只有走私来自疫区的冻品才应当认定为刑法第151条规定的走私国家禁止进出口的其他货物。对于绕关走私非疫区的冻品，应当认定为走私普货货物罪，根据偷逃税款的金额定罪量刑。对于既有来自疫区的冻品又有来自非疫区的冻品，应当区分计核，数罪并罚。
根据“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第11条第4款的规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品5吨以上不满25吨，或者数额在5万元以上不满25万元的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；超过前款标准的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。
我们也赞同此种观点，因为对于何种货物、物品算是“其他国家禁止进出口的货物、物品”应该做规范判断，在《解释》第11条已经有明确列举且没有兜底条款的情况下，不应当随意扩大该类走私对象的范围，否则有违罪刑法定的基本刑事理念。另外，如果将海上绕关走私的冻品一律以走私国家禁止进出口货物罪定罪，那么对于非疫区的走私冻品其“数额较大”、“情节严重”的界限在哪里？目前立法是空白的，如果直接适用疫区标准显然也有违公平。
五、海上冻品走私主从地位如何区分？
包括冻品走私在内的海上走私涉及到的主体较多，除了可能存在的境内货主外，还包括：（1）走私团伙中的股东（决策者）；（2）负责组织筹措、指挥联络、出海接货、靠岸卸货、销售回款等环节的团伙成员：（3）提供运输船舶等运输工具的船长、船员，提供靠泊码头、存储仓库的负责人等。区分不同角色的主从地位对于精确量刑意义重大。
（一）走私团伙出资者的主从地位分析
海上走私犯罪中的出资者，包括直接提供资金，以及以实物等形式折抵股份。对整个走私团伙来说，出资者往往处于团伙顶端，出资意味着享有决策权和主要收益，因此对于出资者原则上按主犯处理。
但是，有原则就应该有对应的例外。在我们经办的走私案件中，也有一些行为人入股主要是大股东希望对其进行“利益捆绑”，调动其积极性，但其并不享有决策权，也只负责走私过程中的某一环节。对于这种一人或几人持股比例显著高于其他人或部分员工持股、赠送干股等情形，仍应当合理区分主从犯。
对于均认定为主犯的股东之间也应当区分量刑幅度，主要考虑因素包括：入股比例、入股时间，以资金直接入股还是以提供船舶或劳力等折抵持股，参与走私实行行为的多少。
（二）走私团伙内非出资者的主从地位分析
除出资者外，走私团伙内还会有具体环节负责人和参与人。对于这些角色的主从界定应当视其在走私活动中发挥的作用判断。如果这些参与者不是犯意提起者，仅在出资者的决策和组织下负责走私链条中的一个环节，则应当认定为从犯。如果非出资者与出资者合谋分工，对走私的犯意提起、组织实施发挥重要作用，且领取报酬显著高于其他参与人员的主要负责人，实践中也多认定为主犯。[⑧]
对于团伙内具体负责实施走私的非出资者，他们之间的作用大小有以下判断标准[⑨]：
首先，可以根据具体“出力”行为的性质来判断。根据各种具体行为的技术含量，可以分成智力、管理类行为和体力、劳务类行为，前者如出谋划策、组织人员、指挥调度、财务管理等，后者如跟船出海装卸货、望风接送等。在共同犯罪中前者的作用通常高于后者，后者可替代性高，前者依赖性强。
其次，可以结合各个行为人在“出力”过程中与共同犯罪核心成员之间关联度来判断。对于直接接受核心成员领导指挥的，与核心成员关联度高，其参与的行为在共同犯罪中作用大；反之，离核心成员较远，完成二次、三次乃至多次传达下来的任务的，在共同犯罪中作用较小。
再次，根据某个环节是由少数人甚至个体单独完成的，还是由多人集体共同完成的。独立完成某一环节的人数越少，单个人的可替代性越低；反之，需要独立完成某一环节人数越多，对单个人而言其可替代性越高，其作用就越小，如出海船的船员。
（三）海上走私船舶提供者及运输、装卸等参与人员的主从地位分析
在大多数情况下，走私组织者并非船舶的所有人，组织者通常临时租用船舶，再另行招募船长、船员，或者雇佣自备船舶的船老大承担运输工作。还有一种情况是，走私组织者雇佣船长或船老大，实质上是将走私运输环节委托、承包给运输负责人，由运输负责人自行招募船员或其他辅助人员。[⑩]对于走私犯罪中的船长的角色，在走私犯罪中是单纯接受指令驾驶船舶，还是对运输环节承担更多职责，直接关系到主从犯的定性：
1、接受走私老板雇请，驾驶船舶从境外走私货物入境，运输过程接受老板指令、指示的行为人，一般以从犯论处；
2、在第1种情况下，如果行为人还直接组织、执行了运输环节的具体事宜，具有自行组织船员、伪造证件等情形的，一般认定为走私犯罪中运输环节的主犯，如果情节较轻的，判决书一般会表述为“但其只领取工资、不参与分赃，在走私共同犯罪中属于地位、作用较小的主犯”。
走私运输过程中除了海上运输外，还涉及到货物的装载、卸载等事宜。根据《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》的规定，对其他参与人员，如船员、司机、“黑引水”、盯梢望风人员等，不以其职业、身份判断是否追究刑事责任，应当按照其在走私活动中的实际地位、作用、涉案金额、参与次数等确定是否追究刑事责任。
[①] “船企”公众号：《成功查获一起船舶走私冻品案件！》。
[②] “冻品行情”公众号：《凌晨出击！海关查获1388吨走私冻品大案！案值6000万！》。
[③] “顺景发”公众号：《5400多吨走私冻肉被查获！揭秘背后的灰色“利益链”》。
[④] “岸之汀兰”公众号：《走私罪专题十九：聊聊海上走私的独特性》。
[⑤] 冯晓鹏：《跨境电商走私犯罪若干问题探析》，载《中国应用法学》2019年第4期。
[⑥] 《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》五、关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题：
行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。
走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（七）其他有证据证明的情形。
[⑦] “岸之汀兰”公众号：《走私罪专题21：海上走私冷冻品的定罪量刑分析》。
[⑧] 比如《（2015）浙舟刑初字第2号刑事判决书》就将一名出资者和一名未实际出资者均认定为主犯，因为两人对于走私活动有明确且互为补充的主要分工：一人全权负责联系上家，包括确定货源、价格、走私时间、位置等；一人则负责组织船舶、人员直接走私及其后续销售。
[⑨] 参见“岸之汀兰”公众号：《走私罪专题五：主从犯分析的四个维度——海上走私为例》。
[⑩] “浙江泽大律师事务所”公众号：《绕关走私案件中主从犯定性辩护的初步探讨》。