作者：徐静 知识产权部 金杜律师事务所
前言
随着信息技术的发展，电子数据成为诉讼中越来越常见的证据类型。原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》制定时间早，彼时电子数据的形态和应用广度与现在不可同日而语。而2012年修订的《民事诉讼法》及2015年的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民诉法解释》”）对于电子数据的规定多为概括性规定，缺乏具体指引。2019年12月发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“新《证据规定》”）则总结了实践中电子数据证据的审查经验，与时俱进，对电子数据证据进行了细化规定，为利用电子数据证据公平高效查明事实提供了指导。
一、电子数据证据的范围（第14条）
新《证据规定》对电子数据的内涵进行了细化，从电子介质中的信息扩展到了信息、电子文件。尤其明确列举了网络运营中采集、生成的信息（第三项），电子文件（第四项），并适应技术发展迅速的现实，为其他电子信息作为证据留有余地。根据新的规定，所有储存在电子介质上的证据都属于电子数据这一证据类型。可能成为诉讼中应用最广、最常见的证据类型。
二、电子证据的提交形式（第15、23条）
当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。
何为电子证据的原件？上述规定明确了电子数据的打印件、电子介质（光盘、U盘）上的副本可以作为原件。从上述规定来看，对电子数据的原件要求较低，主要是因为电子数据打印、复制的过程是非人力介入的，出现错误或被篡改的可能性小，因此严格区别复制件与原件的意义不大。第15条使得对于静态网页、电子文档等证据不再全部需要公证等方式进行保全，其打印件可以视为原件，这一定程度上降低了当事人的举证负担。然而，这并不意味着对于电子数据，证据保全不再有必要。根据新《证据规定》，虽然电子数据的原件要求不高，但对于电子数据真实性审查重点在于电子数据存储、传递中的完整性和可靠性，以及电子数据是否被篡改。因此，对于容易灭失的证据或者关键证据，还是有必要采取保全措施，以避免因证据原始载体灭失而无法核对打印件、副本与原始文件一致性的风险。
与当事人自行提交证据的要求不同，本规定在法院调查收集电子数据证据时，对原件提出了相对高的要求。第23条第1款规定，人民法院调查收集视听资料、电子数据，应当要求被调查人提供原始载体。原始载体一般指保存电子数据的计算机设备或存储介质。但提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，人民法院应当在调查笔录中说明其来源和制作经过（第23条第2款）。人民法院对视听资料、电子数据采取证据保全措施的，适用前款规定（第23条第3款）。
三、电子数据的真实性审查规则（第93、94条）
新《证据规定》用了较大篇幅规定了电子数据的真实性审查规则，且审查重点注重电子数据的完整性、可靠性，并更多借助技术手段审查电子数据的真实性。其中第93条规定了电子数据真实性审查的一般考虑要素，该条主要着眼于电子数据生成的计算机环境及生成场景，具有较强的技术性。例如考察电子数据生成、存储、传输所以来的计算机系统的软硬件环境是否完整、可靠，是否正常运行，是否具备有效的防止出错的监测、核查手段等。这一规定给了当事人对证据真实性较重的举证负担。对于内部系统生成的数据，真实性很难证明，法院有可能要求当事人提供电子数据生成的计算机系统，以便进行鉴定或勘验。
对于大多数案件，如果法院需要依据该条判断证据的真实性，往往有赖于技术鉴定，否则法院很难对计算机系统的硬件、软件环境的完整性、可靠性进行判断。为了简化电子数据的真实性审查，第94条第1款规定了五种可以推定电子证据为真实的情形：1）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据、2）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的、3）在正常业务活动中形成的、4）以档案管理方式保管的；以及5）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。
上述第二项认可了第三方存证平台保存的电子数据的真实性，第三方存证平台可以成为目前普遍运用的公证存证的一种替代。此外，根据第二、三项，电商平台保存的交易记录等电子数据，也可以被法院推定其真实性。综合第93条、第94条，新《证据规定》对第三方保存、在日常业务中形成或以档案管理方式保管的电子数据证据采取了推定具有真实性的态度，降低了当事人的举证负担，但对于其他电子数据，尤其是在非公开渠道形成、传输、保存的电子数据，证明证据真实性仍有较大难度。
对于经过公证固定的证据，根据新《证据规定》，仍然赋予其比采用第三方线上存证平台存证的证据，及其他证据更强的效力。第94条第2款规定，对于经过公证的电子数据，法院应当确认其真实性。对于第94条第1款规定的五种情形，法院则仅是可以确认其真实性，即在个案中，是否确认证据的真实性仍取决于法院的自由裁量。对于推翻推定的证明标准，公证证据与其他证据也有不同。对于公证证据，推翻真实性需要“有相反证据足以推翻”，即应达到排除合理怀疑的较高证明标准；对于其他证据，推翻真实性推定只需要“有足以反驳的相反证据”，即需达到优势证据的一般证明标准。
此外，《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（下称“《互联网法院》”）第11条第2款规定“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”该条认可了在互联网法院审理的案件中，采用新技术存证的证据真实性，表明最高人民法院对电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链这些技术手段的认可。虽然该规定目前仅适用于互联网法院审理的案件，但其他案件中法院也有可能参照这一规定。对于采用了以上最高人民法院已经明确列举承认其防篡改功能的技术手段进行保存的证据，没有相反证据，法院一般会予以采信。
然而，真实性并非考察电子数据证据能力和证明力的唯一标准，电子数据尤其是通信信息的来源也是电子数据证据能否在诉讼中被认可的重要考虑因素。法院在审查通信信息证据的证据能力时，除了考虑形成、传输系统的完整性、可靠性，更重要的是需要在证据中体现可以核实的通信各方身份。例如，广州知识产权法院认为，对于微信聊天记录“根据证据真实性、关联性、合法性要求，审查微信聊天记录的来源是否符合法律规定；微信聊天双方身份信息是否真实；聊天时间是否与案件事实关联；聊天记录内容是否真实、清晰，具有相对完整性，能够反映当事人想要证明的事实”[1]。其中，除了新《证据规定》中规定的电子数据真实性审查考量因素，法院特别关注了“微信聊天双方身份信息是否真实”。据此，即使证据经过公证，如果无法核实发信人或收信人信息，证据也不能获得公证证据的特殊效力。中国公证协会发布的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第四条第四项要求公证员告知“如果不能证明对方的真实身份，则保全的电子信息可能不具有证据效力”。由此，对于微信聊天记录、电子邮件、短信等通信信息，在收集证据时还需要尤其要关注能否证明信息来源或发信人、收信人身份。
四、电子数据存证的新形式新方法以及可采信度
新《证据规定》使得已经普遍存在的电子存证平台的存证效力有了法律依据。因此，除了传统公证以外，当事人有了更多低成本的选择来固定或保全电子数据以备诉讼之需。根据新《证据规定》，电子数据的存证方式和提交形式有以下几种。
1. 打印件或其他形式的副本
根据新《证据规定》，该种形式的电子数据被视为原件。这种形式提交证据成本最低，最方便易用，但该种形式的证据真实性仍有待于法院审查。因此，对于来源于公开网络，方便勘验，不易灭失的证据，可以采取此种方式。
2. 可信时间戳存证
可信时间戳存证是利用时间戳技术，产生的能表示一份数据在某个特定时间之前已经存在的、完整的、可验证的数据。每个文件在申请时间戳时自动产生一个唯一对应的数字指纹（hash值）和tsa格式的电子证书，在验证时间戳时，将待验证文件与申请时间戳时形成的tsa格式的电子证书进行匹配，如果文件自申请时间戳时起，内容保持完整、未被更改，则可通过时间戳验证，反之则无法通过验证。目前，中国法院已经普遍认可，由第三方机构提供的可验证的时间戳可以作为证明电子数据存在时间的证据。例如，在详细查明可信时间戳工作原理的基础上，在华盖创意案[2]中，北京知识产权法院认为：“（可信时间戳）方式通过密码技术有效验证和保障了电子数据的完整性。……由权威性较高的中国科学院国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，保证了电子数据形成时间的准确性……时间戳服务系统是固定证据的一种有效方式，通过时间戳验证的电子数据文件可以作为认定事实的初步证据” 。
目前，中国提供可信时间戳存证服务的机构主要是北京联合信任技术服务有限公司的联合信任时间戳服务中心，该公司由中国科学院国家授时中心参股，而后者是中国唯一的时间发布机构，因此，联合信任具有较高的权威性，被中国法院广泛认可。
可信时间戳存证适用于网页内容存证、作品完成时间存证等，也提供手机APP用于手机上的操作取证。但如下文所述，对本地计算机操作的存证过程需要进行严格且复杂的系统清洁性检查，有一定的操作难度，且容易被法院质疑，因此，可信时间戳更适合静态网页内容存证（由存证平台的服务器获取第三方网页进行存证，不需要通过本地计算机终端访问网页）、作品完成时间存证等不依赖本地计算机终端操作的证据保全方式。可信时间戳存证价格远低于传统的公证，以联合信任为例，每条静态网页证据存证只需要10元人民币。
在华盖创意案中，北京知识产权法院认可可信时间戳存证的前提是进行存证操作的计算机终端经过技术检查系统清洁、完整，因此，法院认为“最大限度地排除了因操作者不当介入、操作计算机不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，保证了电子数据生成、储存方法的可靠性。”[3]
3. 区块链存证
区块链存证是利用区块链技术，将电子数据证据内容、记录调用时间等信息的操作日志进行打包，计算hash值，上传区块链。区块链存证的效力也已经多个法院认可。例如，杭州互联网法院认为，对待区块链存证的电子数据应“进行个案分析认定”,“应根据电子数据的相关法律规定综合判断其证据效力；其中应重点审核电子数据来源和内容的完整性、技术手段的安全性、方法的可靠性、形成的合法性，以及与其他证据相互印证的关联度，并由此认定证据效力”[4]。对于该案中当事人使用的保全网存证平台，杭州互联网法院认为“数秦公司（保全网运营主体）作为独立于当事人的民事主体，其运营的保全网是符合法律规定的第三方存证平台，保全网通过可信度较高的谷歌开源程序进行固定侵权作品等电子数据，且该技术手段对目标网页进行抓取而形成的网页截图、源码信息、调用日志能相互印证，可清晰反映数据的来源、生成及传递路径，应当认定由此生成的电子数据具有可靠性。同时，保全网采用符合相关标准的区块链技术对上述电子数据进行了存证固定，确保了电子数据的完整性。故上述电子数据可以作为本案认定侵权的依据”[5]。北京互联网法院对区块链存证也有类似的认定[6]。
目前，中国提供区块链存证服务的平台有保全网、易保全、IP360等。这些存证平台的效力均已经有司法判决认可。IP360等平台还与杭州互联网法院合作，向互联网法院提供接口，互联网法院可以直接根据证据编号从IP360系统中调取证据，而不需当事人下载提交。
目前多数平台，如保全网、IP360提供PC和手机取证服务，在PC上既可以对静态网页，也可以对操作过程进行存证。与可信时间戳不同，这类平台通常会提供远程桌面进行过程操作，甚至可以通过远程桌面中的模拟器进行安卓手机上的操作。这种取证方式不依赖于本地计算机终端操作环境，因此不需要进行复杂的系统清洁性检查。因此，除了静态网页保存和作品完成时间存证，区块链存证平台也适用于仅需要常见软件即可完成的操作过程存证，如收发电子邮件、视频或动态网页内容保存、电子商务平台下单等。区块链存证平台不同平台、不同存证内容收费均有不同，但一般低于传统的公证，就静态网页存证而言，与可信时间戳价格相仿。
4. 线上公证平台
线上公证平台是传统公证和互联网存证技术的结合。平台提供互联网存证终端，用户可以使用终端在PC或手机上对电子数据进行存证，平台通过区块链等技术在服务器上保存，并可供公证处调取。存证后，用户可以申请公证处调取证据，公证处进行核验后，符合公证规则的，为存证的电子数据出具公证书。
这种方式既有互联网存证技术方便、快捷的特点，又有公证机构的背书，有更强证明力。线上公证采用的技术方案与区块链存证基本相同，不同点在于存证的电子数据经过公证处审核，因此获得了公证证据的较强效力。
目前主要的线上公证平台有公证云，该平台已经接入不同地区的众多公证处。线上公证平台的费用分为两部分，一部分为平台存证费用，与区块链存证价格相仿；一部分为公证费，由各公证处根据各自的收费标准确定。
五、总结与建议
总体而言，新《证据规定》放宽了电子数据证据的形式要求，使得凡电子证据必公证的司法举证方式不再是当事人的唯一选择。而对于电子数据证据的真实性审查也充分考虑了此类证据的特点，从形成、存储、保管电子数据的计算机系统完整性、可靠性角度进行审查。然而这种审查角度也决定了对电子数据证据的审查有较强的技术性，可能依赖于勘验或鉴定。
新《证据规定》明确承认了新兴的互联网存证平台的地位，也为诉讼当事人提供了一种更便捷的低成本的证据保全方式。在诉讼中，当事人可以根据证据形成的时间、证据形式，以及证据灭失难易程度合理选择存证方式。对于证据形成不确定、以网页或单一计算机文件形式存在的证据，可以尝试用更便捷和低成本的互联网存证方式进行证据保全。尤其在知识产权案件中，作品完成时间证据、商标的日常实际使用证据等产生时间不固定，且存证量较大的内容，用互联网存证平台保全有较大优势。而对于关键且容易灭失的证据，例如知识产权案件中的侵权行为证据，公证仍然是最有效力和最安全的证据保全方式。
脚注
[1] 胡启华、开平市蓝顿生活卫浴有限公司侵害实用新型专利权纠纷案，（2018）粤民终1026号。
[2] 北京育路互联科技有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷二审案，（2016）京73民终147号。
[3] 同上。
[4] 杭州华泰一媒文化传媒有限公司与深圳市道同科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，（2018）浙0192民初81号。
[5] 同上。
[6] 北京河图创意图片有限公司与东莞市尚游文化传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，（2019）京0491民初37452号。