作者：彭亚 争议解决部 金杜律师事务所
无论是针对上市公司还是非上市公司，当收购交易势在必行、势在必得，迎面遭遇的却是标的股权/股份被全部或部分司法保全（以下称“被保全标的”），对于收购方而言确实是一件头疼的事：资金安全怎么保障？收购成本是不是会增加？交易安排是否不得不进行重大调整？收购标的会不会旁落于第三方？能否顺利完成标的过户？能否赶上预期的交易完成期限？过户后是否会有遗留问题？收购交易的过程会不会有合法性问题或者其他额外的潜在风险？……
我们在多个并购交易中协助收购方妥善处理了司法保全所带来的问题，结论是：司法保全确实会给并购交易带来不同程度的麻烦，但大多数情况下，可以通过提前做好解决方案与安排，并落实好各环节衔接，从而最终减少或者完全避免给并购交易带来的不利影响。
一般情况下，常用的方法主要有：
1. 置换被保全标的
用其他资产将被保全标的从司法保全中替换出来，是最简单直接的逻辑。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十七条等规定，也就此给出了明确的法律依据。
需要注意的是：（1）如果被保全标的本身就是案件的争议标的，则置换必须经申请保全人同意；即使不是争议标的，有的法院也可能认为需要征求申请保全人同意；（2）用于置换的替代资产必须满足等值且有利于执行的标准，而司法实践中对此这一标准的把握并不统一，尤其是对于股权类资产；（3）如果被保全标的物存在轮候查封，考虑到其他债权人利益保护，以及各保全法院的协同问题，这一方式的难度将呈指数级增加；（4）如果被收购方存在多个债权人，则还可能出现被置换出的标的尚未完成收购项下的过户就又被法院予以保全的情形。
2. 解除保全
收购方还可以考虑将全部或者部分收购价款直接支付给申请保全标的的出让方债权人（以下成“债权人”），以期债权人向法院申请解除对标的物的保全，从而完成收购。由于债权人为保全申请人，其主动申请解除保全，一般情况下法院会予以允许。
需要注意的是：（1）如果被保全标的存在轮候查封，且所涉及的债权总额超过收购方愿意支付的资金，则此方式基本不可行；（2）同样存在解除保全之后的标的尚未完成过户，就又被其他债权人申请法院予以保全的风险；（3）最主要的，此种方式下，要充分保障收购方的资金安全，还必须将协议签署、资金支付、解封、过户等多个环节提前进行好衔接安排，否则资金安全风险很大。
3. 执行中调解/和解
收购方还可以直接参与到执行案件中的调解或和解环节，将保全解除、资金支付、过户等在其中进行一揽子安排。这种方式的好处是一定程度降低了资金安全风险，减小了各个环节衔接的难度，还可能一定程度上将申请轮候保全的其他债权人排除在外。
需要注意的是：（1）如果对标的的保全是案件审理阶段的保全，尚未进入执行阶段，则这一方式不可行；（2）如果两家法院对被保全标的的处置权存在潜在争议，例如首封法院与标的质押权人起诉案件的法院不同且案件进程导致后者有权主张取得处置权等，则这一方式的实施难度大大增加；（3）如果是和解，法院不出具过户裁定等文书，而此时如果存在轮候查封，则可能无法办理强制过户；（4）此方式下如果涉及到以物抵债的问题，由于司法实践中对强制执行程序下以物抵债存在较多的限制和不确定性，此方式的采用还会牵扯出很多其他问题，需要一并解决，限于篇幅，暂不展开。
4. 参与司法拍卖
虽然很多收购方非常不愿意将直接或间接参与司法拍卖作为选项，但事实上还是有收购方最终通过这一方式完成了收购。当然，收购方接受这一方式往往是在提前做好其他衔接性安排的前提下。
需要注意的是：（1）虽然可以从标的本身的情况（例如标的股权所在企业经营情况、行业市场情况、前期潜在买家摸排情况等）出发做相对准确的判断和把握，但由于拍卖是公开的，有可能有其他竞争者参与竞拍，因而直接或间接参与司法拍卖是否最终能拍得标的存在不确定性；（2）这种方式下，拍得标的的价格可能存在不确定性；（3）并购交易中股权转让价款的构成、支付、时点等往往不是简单的买卖关系，而是与很多条件、权益相关，竞拍取得标的与并购交易的其他条件、权益安排，需要提前做好相关衔接。
5. 待流拍后再收购
这种方式是指收购方待标的在司法拍卖中流拍，以物抵债给债权人之后，再向债权人收购。显然，此时出让方比较原先的交易安排发生了变化。
需要注意的是：（1）因为出让方的变化，如何将原来的交易条件以及后续可能安排的义务（例如如果有业绩承诺等）与转让协议内容衔接、主体之间做好衔接，需要提前协商并做好安排；（2）是否会流拍，以及法院是否认为已经符合以物抵债的条件，存在不确定性。
6. 申请变更为可售性冻结
这是针对上市公司股票的一种特有方式。根据中国证券登记结算有限公司（以下称“中证登公司”）的业务指南，上市公司股票有不可售冻结和可售冻结两种方式。不可售冻结，是指证券被冻结后不得卖出的冻结方式。可售冻结，是指证券被冻结后准许卖出，同时对卖出所得的资金予以冻结的冻结方式。根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发〔2019〕35号）的规定，上市公司股票被冻结后，被保全人可以向法院申请将冻结措施变更为可售性冻结。基于此，对与上市公司股票作为标的物被司法保全，收购方还可以考虑由出让人先将标的物申请变更为可售性冻结。
需要注意的是：（1）此方式不适用于协议转让，标的股票只能在二级市场卖出；（2）可售性冻结主要针对的是金钱债权案件，如果标的股票本身属于诉讼争议标的或者在执行中应交付的财产，则被保全人并不能申请将冻结措施变更为可售性冻结；（3）如果通过二级市场出售，要考虑《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》的减持限制的影响；（4）如果通过二级市场收购，收购的标的本身，以及是否还能收购到标的，不确定性均增大。
7. 迂回方式
除前述直接解决保全本身的方式外，实践中还有不少迂回的操作方式，例如签订代持协议、出让方将部分股东权利不可撤销地委托给收购方、只签转让协议而不办变更登记、收购标的物所在公司的上级公司股权，等等。这些方式的共同特点是尽可能不去直接触碰司法程序，而通过其他折衷的方式迂回达到收购交易拟实现的商业目标。
需要注意的是：（1）此类方式对于国有性质的收购方或者国有性质的收购标的可能不适合；（2）从收购方对标的物的所有权、有关权益安排、并购交易目的的最终实现等方面看，风险均可能有不同程度的增加；（3）迂回方式采取的同时，需要更多的其他交易安排予以全方位配合。
就以上所述各种方式，如果说是一块块砖瓦，那么实践中，要真正使得收购交易越过司法保全的障碍，最终顺利进行与完成，所需要制定和实施的可操作性方案就是用一块块砖瓦妥当结合搭建而成的一整座城堡。因为：
1、每一种方式都只是部分解决方法，甚至只是一个方向，要真正有效地协助实现收购目标，需要结合交易目标、标的、保全案件等各方面具体情况，一方面可能需要对多种方式进行组合，另一方面也可能需要对某一种方式进行因地制宜的“改良”，然后对整体操作进行细化地设计和操作性推演，才可能真正落地并达到预期效果；
2、各个环节的时间匹配、不同方式下的成本、能让各方积极配合的商业考虑等等，是将一块块砖瓦粘合一起、且贯穿整个交易始终的重要因素，而在对单一方式进行介绍时，这些因素并不会得到足够的体现。
简而言之，当并购遇上标的被司法保全，如何让资本走上坦途，当然有解，但并没有标准答案。
感谢罗文彬律师、王雷律师助理对本文做出的贡献