从海南自贸港政策看云服务落地 ——简述外商在华投资云服务的增值电信监管问题

2018年10月，国务院批复《中国（海南）自由贸易试验区总体方案》，将增值电信业务外资准入审批权下放给海南省，取消国内多方通信服务业务、上网用户互联网接入服务业务、存储转发类业务外资股比限制，允许外商投资国内互联网虚拟专用网业务（外资股比不超过50%）；2020年6月，国务院《海南自由贸易港建设总体方案》（“《2020自贸港总体方案》”）进一步指出，海南自贸港应“开放增值电信业务，逐步取消外资股比等限制”。海南自贸区持续深化放开外资准入增值电信领域引发了外资与电信产业的高度持续关注，也侧面反映了国家以自贸区为先导逐步放宽增值电信外商投资准入门槛的政策趋势。

逐步取消海南自贸港内增值电信业务外资股比限制，对于希望在中国境内从事云服务业务的外资企业而言看到了申请云服务所需互联网资源协作服务（“IRC”）许可证的希望。[1]但实践中，考虑到仅在海南设立数据中心的云服务地域覆盖能力受限，且提供商业可行的云服务还需要IRC以外的一系列增值电信业务许可证，因此外商在境内从事云服务业务仍将受到不同程度限制。

本文将在海南自贸港开放政策的背景下，结合我国云服务资质监管整体要求，探讨当前外商在我国投资、从事云服务业务需满足的相关资质条件以及为应对监管要求可以考虑的投资模式。

一、云服务涉及的增值电信业务外资准入要求

1. 外商投资云服务的增值电信监管概述

《电信业务分类目录（2015年版）》（以下简称“《分类目录》”）对各类增值电信牌照的对应业务进行了列举和明确定义。在中国境内提供云服务需要获得增值电信牌照的基础性业务无疑是B11互联网数据中心（“IDC”）项下的IRC业务；但实践中，提供商业可行的云服务需要获得的增值电信牌照远不止IDC/IRC证，通常还应包括B12内容分发网络（“CDN”）、B13国内互联网虚拟专用网络（“IP-VPN”）、B14互联网接入(“ISP”)和B25信息服务（“ICP”）等业务的增值电信牌照。目前我国对外国投资者在华直接投资云服务相关的增值电信业务进行严格限制，但对港澳服务提供者采取相对宽松的特殊准入限制，且在包括海南在内的自贸区内试点开放外商直接投资增值电信业务。

外资电信准入规范源自《中华人民共和国加入WTO议定书》之附件9《服务贸易具体承诺减让表》。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020）》（以下简称“《负面清单》”）对于WTO协定书做出了进一步的内化规定：限于中国入世承诺开放的电信业务，增值电信业务的外资股比不超过50%（电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心除外），基础电信业务须由中方控股。由此，《负面清单》对外商投资增值电信的开放范围仅限于“入世承诺开放的电信业务”，其中并不包含前述云服务商业运营所必需的B11互联网数据中心，以及B12内容分发网络、B13国内互联网虚拟专用网和B14互联网接入四类业务。

境外投资者若需以直接持股方式投资B11、B12、B13、B14类业务，则需考虑我国对港澳地区合格投资者的特殊准入规定。中国大陆与中国香港、澳门特别行政区通过签订《关于建立更紧密经贸关系的安排》（Closer Economic Partnership Arrangement，以下简称“CEPA”），向符合要求的港澳服务提供者有限开放在境内投资部分增值电信业务，其中即包含了前述四类在一般规定下禁止投资的增值电信业务（详见后文讨论）。

此外，自贸区也在逐步放开外商投资增值电信业务准入限制。上海自贸区政策基于WTO已承诺开放的范围，进一步放宽外资股比限制，增加了四项开放业务（请详见下方表格）。但增加范围并不包含B11、B12、B13（上网用户以外接入服务）等直接影响云服务业务开展的服务。此外，要求申请企业注册地和服务设施须设在自贸区内，这也给企业在全国范围经营电信业务带来地域障碍。随着工信部《关于在自由贸易试验区做好相关增值电信业务开放试点有关事项的通知》（“《自贸区开放试点通知》”）出台，上海自贸区现有的试点政策将逐渐推广至全国其他自由贸易区，拟从事上海自贸区政策中已开放的增值电信业务的外商投资企业可视自身情况选择在上海自贸区原有区域或其它全国自贸区注册。而北京市综合试点示范区和示范园区，也在一定程度上放宽了特定业务的外资股比限制。[2]对于外商投资企业而言，自贸区经验逐渐推广至更大地域确实为其提供了利好机会和更多选择，但对于B11、B12和B13（上网用户以外接入服务）等业务的严格准入限制，仍然阻滞了外商投资云服务业务的进程。

今年6月1日中共中央、国务院印发的《2020总体方案》，提出在海南自贸港开放增值电信业务，逐步取消外资股比的限制，甚至安全有序地开放基础电信业务的计划。该方案反映了海南自贸港今后可能取消B11、B12 等业务的外资股比限制的可能性，无疑给计划投资云服务的外商带来了拨云见日的曙光。但如前所述，即使海南自贸港对于外资股比不设限制，外商企业如果仅在海南自贸港内设立数据中心，其云服务的涵射范围可能无法满足覆盖全国的要求，仍需观察包括其他自贸区在内的政策如何进一步开放以作配合。

2. 云服务相关增值电信牌照外资准入梳理

关于外资投资云服务业务的增值电信牌照开放限制及其审批要求，请见下表梳理：

3. 外资企业在华获得增值电信证照的实际情况

《外商投资经营电信业务审批服务指南》中指出，申请经营增值电信业务的外商投资企业中的外方，应当“具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验”，因此在实践中受理机构往往会对申请者的业务表现进行实质性审查，而如何界定“良好业绩”和“运营经验”尚无明确的标准。受到该条款的约束，外商直接投资增值电信业务获得相应许可证的不确定性较大。

根据中国信息通信研究院发布的《外商投资电信企业发展态势》（2020年6月），截至2020年6月底，获得我国批准的外商投资电信企业共266家，其中有213家由工业和信息化部颁发许可证，53家由上海市通信管理颁发试点批复。在这266家外商投资电信企业中，约有三分之二企业的外方资本来源于香港，其次是美国和新加坡，三者共计占总量的79%。[5]可见，很多外商主要通过其香港公司通过CEPA政策到内地投资电信业务。此外也应该注意到，相当部分取得许可的情形下，所涉及的外商实际可能为中国资本背景。

二、CEPA模式

2003年，内地与香港、澳门特区政府分别签署了CEPA协议，后又相继签署一系列补充协议加强内地与港澳之间的贸易和投资合作，其中包括对增值电信服务业务的开放政策。因此，外国资本通过成为CEPA的适格主体从而达到适用CEPA开放政策的模式（简称“CEPA模式”）也成为实践中外国投资者的常见选择。

1. CEPA适格主体——港澳合格投资者

CEPA协议第十二条均对其适用主体即适格的“服务提供者”进行了定义，且定义一致。具体而言，以法人形式提供服务的港澳服务提供者应满足如下标准：

（1）根据香港《公司条例》（或澳门《商法典》、《商业登记法典》）或其他有关条例注册或登记设立[6]并取得有效商业登记证。法例法规如有规定，应取得提供该服务的牌照或许可。

（2）在港澳从事实质性商业经营。其判断标准见如下表格：

基于此，外国资本均可以通过成为港澳服务提供者来达到在境内更大范围内投资从事增值电信业务的目的，但从涉及IDC/IRC牌照的实践来看，目前的成功案例尚集中于来自欧洲与日本资本的情形。

2. CEPA在增值电信投资领域的开放政策优势

相比《负面清单》下一般性的增值电信外商投资限制，一方面CEPA增加了一些港澳资股比不受限制的业务，另一方面，在一般性规定禁止外商投资的B11、B12、B13、B14业务下，CEPA允许港澳服务提供者在股权比例不超过50%的条件下于内地设立合资企业。

与CEPA相同，适用于上海自贸区的《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》（简称“《上海意见》”）也取消了对电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心业务、互联网接入服务业务（为上网用户提供互联网接入服务）、信息服务业务（仅限于应用商店）50%股比的限制，并在50%的外资股比限制下试点开放内地境内互联网虚拟专用网业务。但相比而言，CEPA对部分增值电信业务的政策更加宽松，例如其在港澳资股比不得超过50%的限制下开放了IDC、CDN以及ISP业务(上网用户接入服务以外部分)。因此，目前境外企业若希望在境内落地经营务，CEPA模式是可以考虑的选择。

三、境内运营商合作模式

受限于前述准入限制，外国云服务经营者往往无法直接在国内投资或从事云服务。因此，近几年不少外国云服务领军者往往通过与中方持牌增值电信服务商开展合作，通过为中方持牌企业运营云服务提供技术支持的方式落地其云服务品牌。在该模式中，外方一般通过与中方持牌运营商签署技术合作协议，向中方提供并授权使用外方的云服务技术与品牌，由中方作为运营者在境内提供符合外方技术标准的云服务。最具代表性的有亚马逊与光环新网和西云数据合作分别在北京和宁夏区域运营AWS云服务、微软与21世纪互联合作提供Azure云服务、苹果与云上贵州在华提供iCloud云服务等。

从增值电信监管角度来看，该模式下云服务提供者为纯中资的持牌运营者，因此不受前述外资在华投资增值电信的准入限制，但该模式也伴随着与生俱来的电信合规风险，即在某些情形下可能涉嫌借证经营行为。外资借证经营是增值电信监管最重点关注的违法违规行为，监管部门在执法中会对合作模式进行实质性审查。为此，外国经营者应当格外谨慎地拟制云服务合作协议条款，确保条款安排在实质上保证中方的独立经营者角色。虽然电信监管部门并未就云服务合作的实质性审查出台具体指南和标准，但中国信息通信研究院（“信通院”）所属云服务经营自律委员会（“自律委员会”）于2018年出台《云服务经营自律规范》（“《自律规范》”）[8]，就境内持牌的云服务合格运营者与技术提供方（如外国云服务运营者）合作在境内提供云服务提出了具体的合作规范要求。

《自律规范》合作规范的核心是防止持证经营者的经营控制权向外方转移，形成事实上的外方借证经营。参考《自律规范》要求与我国的产业实践，外国云服务提供者在与中方拟制相关技术合作合同条款时，应重点关注下列问题：

• 合同签订：应当由持证中方与客户/最终用户直接签订合同，直接向最终用户展示服务等级协议（SLA）并承担违约责任；
• 品牌：经营者不应仅使用外方的商标和品牌提供云服务，应明确中方实际运营者；
• 服务款项：应当由持证中方向最终用户提供自己的付款渠道（如不应跳转外方付款网站），并以自己名义开具发票；但是，服务款项的分配一般不影响控制权；
• 设备：运营云服务所需的设备和机房应当由持证中方所有或向具备IDC牌照的企业租用；
• 运营人员：经营云服务的主要负责人员（如运营、运维人员）应当由持证中方提供，不应直接或间接外包外方提供；但是，外方作为技术提供者就特殊的疑难问题提供技术人员提供临时咨询的，一般不会被视为控制权转移；
• 数据：原则上应当由持证中方控制客户信息数据（如用户名、地址、付款信息等）、用户使用数据（如用户日志和鉴别信息等）和运维数据（如控制列表、系统日志、运维日志等）；
• 网络安全：持证中方应当承担软硬件网络安全保护责任，应当在本地经安全检查后方可部署外方提供的软件升级包。

四、VIE模式

VIE即“Variable Interest Entities”，在中国常称为“协议控制架构”，是指境外主体与境内运营实体相分离，境外主体先在境内设立的全资子公司(“WFOE”)，该境内WFOE不实际开展业务，而是通过境内WFOE与境内运营实体及其股东签订的一系列关于控制权和利润转移协议，将境内运营实体的利益转移至境外主体，实现对境内运营实体的控制。因此，对于在《负面清单》中限制或禁止外商投资的增值电信业务，外国云服务投资者/运营者理论上可以通过VIE架构这一变通办法，通过协议控制获得相应增值电信牌照的境内企业。

但需指出的是，尽管VIE模式名义上符合了“谁持证，谁运营”的电信证照监管要求，但考虑到实质控制权掌握在境外主体中，其相比境内运营商合作模式，被认定为借证经营的风险要更高。在涉及开展云服务的增值电信服务领域，监管部门往往会高度关注企业是否采用了VIE架构，进行实质性审查；而由于VIE的根本性质是境内持证企业对经营的控制权通过协议转移至外方，其亦与《自律规范》中防止持证方控制权转移的基本要求有所冲突。实践上来看，虽然基于中国资本的外资企业在搭建红筹架构从事增值电信业务时普遍采用VIE架构，但纯外方资本的外资企业采取VIE架构在境内投资和从事云服务相关增值电信业务时，可能需要格外谨慎地考虑架构模式，以降低被认定为借证从事增值电信业务的违规风险。

五、结语

当前的增值电信外资准入体系下，由于IDC/IRC、CDN和ISP等业务中的外商准入限制，外商在华直接投资、从事云服务业务有较多障碍：《自贸区开放试点通知》向全国自贸区推广上海自贸区开放政策仍有待具体落地，且自贸区政策亦并未放开IDC、CDN等许可证的外资申请；通过CEPA投资云服务，则需要外商首先满足“港澳服务提供者”的认定门槛。而对于试图通过间接投资、从事云服务业务的外商而言，当前常见的境内运营商合作模式与VIE模式均对交易安排与合规成本提出了较高的要求：前者需在强调与国内持牌运营商的持续协商，并通过谨慎拟制条款来规范合作框架，以兼顾合作需求与电信合规要求；后者则受到监管部门的高度关注，可能需要与监管部门开展深入的有效沟通。海南自贸港《2020总体方案》拟逐步取消自贸港内增值电信的外资股比限制，毫无疑问给外资在境内从事云服务带来了新希望。诚然，未来“海南路线”仍需面临自贸港内数据中心如何扩大地域覆盖等问题，但基于《2020总体方案》发出放宽准入的信号，我们有理由相信外资企业将在不远的将来以海南自贸港为代表开辟出合规、便捷的境内投资云服务的崭新道路。

宁宣凤 蒋科 吴涵 林云汉 孙尚勉 合规业务部 金杜律师事务所

感谢实习生张子谦为本文做出的贡献。

[1] 考虑到云服务中的“软件即服务（Software as a Service, SaaS）”在中国的监管实践中通常并不要求获得互联网资源协作服务许可证，本文主要从“基础设施即服务（Infrastructure as a Service, IaaS）”和“平台即服务（Platform as a Service, PaaS）”的云服务视角进行阐述。

[2] 《全面推进北京市服务业扩大开放综合试点工作方案》：取消存储转发类业务、国内多方通信服务业务、互联网接入服务业务（仅限为用户提供互联网接入服务）等增值电信业务外资股比限制。

[3] 海南自贸港尚未出台具体落地的增值电信准入规则，因此不包含在本表格内。

[4] 根据CEPA的具体承诺，港澳服务提供者可以在内地设立合资企业，提供CDN业务，港澳外资股权比例不超过50%；尽管工信部《关于港澳服务提供者在内地开展电信业务有关问题的通告》仍未放开港澳服务提供者投资CDN业务，但结合行业实践与工信部的公开信息，确有中外合资公司获得了CDN证，因此实践中CDN的准入限制依然适用CEPA的相关规定。

[5] http://m.caict.ac.cn/yjcg/202007/P020200708346169588720.pdf

[6] 在港澳登记的海外公司、办事处、联络处、“信箱公司”和特别成立用于为母公司提供某些服务的公司不属于本附件所指的港澳服务提供者。

[7] 自CEPA协议生效之日起，双方以外的服务提供者通过收购或兼并的方式取得港澳服务提供者50%以上股权满1年的，该被收购或兼并的服务提供者属于港澳服务提供者。

[8] 自律委员会并不属于监管部门，其出台的自律规范也不具有法律效力，仅对自愿签署的市场参与者有约束力，而违反自律规范的结果仅是自律委员会经审查后视情况上报主管部门。但考虑到自律委员会挂靠信通院并受工信部监督和指导，在缺乏监管审查公开标准情况下，其出台的自律规范一定程度上代表了监管部门对外资在华开展云服务技术合作的监管态度。