2019年2月18日发布的《粤港澳大湾区发展规划纲要》从整体上界定了大湾区发展的战略和范畴，其中第六节要求“探索推进在广东工作和生活的港澳居民在教育、医疗、养老、住房、交通等民生方面享有与内地居民同等的待遇。”为落实上述内容，2019年11月，在粤港澳大湾区建设领导小组会议上所讨论的16项措施之一即是“便利香港居民在大湾区内地城市购买房屋。”根据该措施，香港居民在粤港澳大湾区内地城市购房，获豁免所需的在本地居住、学习或工作年限证明，以及缴纳个人所得税及社保条件，使香港居民享有与当地居民同等的待遇。这项措施可便利香港居民在内地学习、就业，以及退休后在内地生活。
2020年7月28日，广东省地方金融监管局、人民银行广州分行、广东银保监局等部门联合印发了《关于贯彻落实金融支持粤港澳大湾区建设意见的实施方案》的通知（“《广东省实施方案80条》”），要求珠三角内地九市政府“支持粤港澳大湾区内地城市开展不动产跨境抵押登记，允许港澳居民将其在粤港澳大湾区内地购买的自住住宅抵押给境外银行，便利港澳居民在粤港澳大湾区内地购房。”《广东省实施方案80条》印发之后，港澳居民在大湾区内地城市购置房产旋即成为炙手可热的话题，不但被提上港澳居民的计划和日程，也成为港澳银行大湾区跨境业务拓展的新方向。本文将从港澳银行的角度研判大湾区新政中已经带来的突破和尚待澄清的问题，以期为将来的大湾区金融业务一体化进程提供有益的思路。
跨境按揭业务的昨天
在《广东省实施方案80条》出台前，港澳居民在粤港澳大湾区通过按揭贷款方式置业[1]的一般选择是通过中国内地[2]银行（包括港澳银行在中国内地的分支机构或母（总）行）申请按揭贷款，按揭贷款的资金发放路径和与此相关的担保措施（通常涉及中国内地开发商的阶段性保证担保和港澳购房人的不动产抵押担保）均发生在中国内地。
根据图示模式，我们不难理解，内地银行向港澳居民的贷款行为通常以内地开发商提供的阶段性保证担保及/或内地房产的抵押担保为授信基础，且内地房屋按揭贷款模式经过数年的发展，内地银行已普遍非常熟悉该等增信手段及其法律机制，尤其是抵押的登记手续及违约处置机制，可谓“近水楼台”。
相反，港澳银行传统上并非跨境按揭的活跃参与者，一方面，港澳银行对于内地增信措施（尤其是内地不动产抵押）的熟悉度和控制力有所欠缺；另一方面，在内地设立不动产抵押的法律要件和实务操作对于港澳银行而言，也缺乏便利性。例如，在抵押权人为港澳银行的情形下，除提交办理一般不动产抵押权所需的材料（例如，不动产登记申请表、贷款合同、抵押合同等）外，还需提交经公证转递的银行主体资格证明文件，且还要求必须提交的一项主体资格文件为该银行在中国内地设立的分支或代表机构的批准文件和证明、或者《金融许可证》或有房贷资质的证明文件。前述文件要求实质上为港澳银行取得中国内地一般不动产的抵押权增设了难度。
跨境按揭业务的今天
新政优化了什么？
《广东省实施方案80条》的出台，首次在政策层面明确提出支持港澳居民将其在大湾区购买的物业跨境抵押给境外银行（含港澳银行），为港澳银行跨境按揭业务的开展提供了新的契机。
粤港澳大湾区珠三角部分城市（例如，广州市、东莞市、肇庆市等）紧随其后，于2020年下半年相继陆续发文支持港澳居民以按揭付款方式将其在辖内购买的商品房抵押给港澳银行。广东省自然资源厅还于2020年8月4日印发《关于明确港澳银行在大湾区内地九市办理不动产抵押登记有关事项的通知》（“《湾区九市抵押登记通知》”），进一步明确、简化了港澳银行在申办不动产抵押登记时的材料要求：“简化港澳银行办理抵押登记所需的身份证明材料：自2020年9月1日起，港澳银行在粤港澳大湾区内地九市所辖各级不动产登记机构申请办理不动产抵押登记时，港澳银行凭经公证、转递的设立文件或注册证明作为身份证明材料在粤港澳大湾区内地九市办理不动产抵押登记，无需提交境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明以及《金融许可证》。再次办理不动产抵押登记时，同一港澳银行不再重复提交上述材料。”
《湾区九市抵押登记通知》的发布，从政策上明确了港澳银行在中国内地申办不动产抵押登记的材料要求，进而解决了部分港澳银行在取得中国内地一般不动产抵押权的过程中因缺乏所要求的主体资格证明文件而无法办理抵押登记的难题。但考虑到《湾区九市抵押登记通知》的实施时间较短，且粤港澳大湾区珠三角九市各不动产登记中心尚未出台跨境抵押登记的具体办事指南和材料清单，如遇需以粤港澳大湾区珠三角九市的物业为抵押物办理跨境抵押登记情形的，建议提前与当地不动产登记中心沟通，以尽可能减少因主体资格证明文件缺失而无法办理抵押登记的情形发生。
哪些港澳居民是合资格客户？
新政所称之“港澳居民”看似措辞简单，实则不然，值得我们从法律和政策的角度深入分析。
以“香港居民”为例，一般认为持有香港居民身份证者为香港居民，大致又可以分为以下各类：
非中国籍的香港居民（上图中的灰色部分，包括非中国籍永久性居民和非中国籍非永久性居民）是否可以参与大湾区新政中的跨境按揭业务尚有待内地监管澄清；而中国籍非永久性居民中未注销内地户口者（上图中的红色部分）是否能参与本项目，也存在进一步讨论之处：在存在购房限制的湾区内地城市，如果该居民已经使用了其内地户口持有房产，那么从政策角度他/她不应当利用“香港居民”身份获利而能够超过其限额地购置当地房产；如果该居民未使用其内地户口购买房产，那么他/她理应可以以“香港居民”身份购买当地房产。
根据我们咨询大湾区内地九市各不动产登记中心及/或住建局、房管局的情况，该等机构基本上均表示“香港居民”指“香港永久性居民”或持“港澳居民往来内地通行证”（回乡证）的香港居民。持回乡证的香港居民包括上图中的中国籍永居和中国籍非永居中内地户口已注销者（即持单程证者）。
除此之外，谁能成为适格的港澳购房者还受限于湾区内地九市所实施的不同购房限制政策。囿于篇幅所限且本文的关注重点在于银行按揭业务的可行性，我们对此不再展开。
贷款资金如何跨境流动？
由于中国内地实行外汇管制，港澳居民在粤港澳大湾区置业属于个人外汇资本项目项下的业务，购房资金入境则须符合中国有关外汇管理方面的规定。
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以谁名义汇入境内？
根据中国内地法律，在跨境按揭的基础法律关系中，港澳银行与港澳居民（“借款人”或“购房人”）之间为借贷法律关系，港澳居民与中国内地开发商/二手房业主之间为商品房买卖关系。从前述法律关系来看，购房资金的支付义务人为港澳居民。落实到购房资金入境上，即购房资金应由港澳银行以港澳居民的名义汇入中国内地，港澳银行所承担的角色为受托支付、而非购房资金支付义务人。因此，港澳居民在中国内地购买商品房属于《资本项目外汇业务指引》项下的非居民个人购房业务，购房资金根据现有规定应以港澳居民个人名义汇入中国内地，而非以港澳银行的名义汇入。
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由谁接收？
根据《国家外汇管理局、建设部关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》第三条和《资本项目外汇业务指引》第6.10项之规定：(i) 房地产开发企业的经常项目外汇账户的不得保留境外汇入的购房资金；(ii) 银行应将外汇资金结汇后直接划入房地产开发企业/二手房业主的人民币账户，银行不得在中国内地为港澳居民购买中国内地商品房办理原币划转。从上述规定来看，港澳居民从境外汇入购房资金遵循先结汇后入账的原则、而不能直接跨境汇入中国内地开发商/二手房业主的账户。对此，根据我们近期与粤港澳大湾区珠三角九市各外管局和深圳市数家商业银行的咨询，即使在《广东省实施方案80条》出台后，港澳居民购房资金的汇入依然遵循先结汇后入账的原则，即以外汇形式汇入的购房资金不能直接汇入中国内地开发商/二手房业主的账户，而只能在结汇后由银行将购房资金结汇所得人民币划转至中国内地开发商/二手房业主的人民币账户。在购房资金不能直接汇入中国内地开发商/二手房业主的账户的情形下，应以何者之银行账户接收购房外汇呢？根据目前初步调研的情况，粤港澳大湾区珠三角九市各外管局和深圳市数家商业银行提出，可考虑使用港澳居民在中国境内开立的（个人或共管）银行账户（须可以接受外币）收汇或通过银行中间账户收汇，具体建议与届时的操办银行沟通确定。
举例而言，借款人在内地收款行开立同名非居民账户（NRA）后，外汇资金先汇入其内地同名NRA账户中，待依法结汇完成后，再将人民币款项汇至开发商或二手房卖方的境内人民币账户。外汇购房资金难以直接汇入境内开发商/二手房卖方的境内银行账户。
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跨境人民币还是外汇？
对于是否能将按揭贷款以跨境人民币形式汇入中国内地的问题，主要受到《中国人民银行关于内地银行与香港和澳门银行办理个人人民币业务有关问题的通知》、《中国人民银行关于内地银行与香港和澳门银行办理人民币业务有关问题的补充通知》以及《中国人民银行、国家发展和改革委员会、商务部等关于进一步优化跨境人民币政策 支持稳外贸稳外资的通知》的规范，其规范限制主要体现在：(i) 港澳居民可通过清算行汇入不超过每人每日8万元上限的人民币；(ii) 前述汇款仅限于向中国境内同名账户汇入资金的情形；(iii) 汇入资金仅可用于中国境内消费性支出，不得购买有价证券、金融衍生品、资产管理产品等金融产品。从前述规定来看，以跨境人民币形式将购房资金汇入中国内地受到资金用途、单日汇款上限等限制，难以满足一次性汇入大笔购房资金用于在中国内地购置物业的需求。
因此，根据现有的外汇和跨境人民币政策，目前港澳人士在内地购房仍应以外汇汇入为可行途径。但需留意的是，购房人可能面临境内结汇环节中的汇率风险，建议港澳银行可以考虑在贷款业务过程中也为港澳居民提供必要的套期保值锁汇业务，以避免外币贷款在境内结汇所得人民币款项与购买价款的短损风险。
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汇入汇出额度？
基于中国外汇管理的基本原则，合法购房关系项下的购房资金汇入，以真实的购房合同为基础，应可申请以购房合同的购房资金数额为限汇入购房资金，并定向用于该份购房合同项下的购房资金支付。对此，经我们初步咨询粤港澳大湾区珠三角九市各外管局，其答复基本一致，即港澳居民因购房需汇入资金的额度，以购房资金结汇所得人民币的金额不超过购房合同所显示金额为限；若超过的，超过部分将由办理结汇的银行按照原路径退回。
此外，港澳居民未来欲将其所购境内商品房转让时，根据现行《资本项目外汇业务指引》第6.10项的规定，转让所得可以一次性汇出，汇出金额上限为商品房转让金额扣减本次转让所包括的税费后的余额，该拟汇出的人民币金额可购汇汇出。
设立抵押权还需要考虑哪些因素？
取决于境内所购房产的性质不同，对其设立抵押权的实务操作也有所区别，其独特性和复杂性尤其体现在二手房买卖（且前手房东还需要赎楼）以及预售商品房（或称楼花、期房）的买卖场景中。以后者预售商品房（或称楼花、期房）为例：
抵押预告登记 vs. 正式抵押登记：当境内房产为预售商品房时，根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条，预售商品房可以办理抵押预告登记。一般而言，预售商品房自抵押预告登记之日起至房屋不动产权完成初始登记且抵押权登记办理完成前的期间，贷款行无法行使正式的抵押权，且基于房产可能还面临其他查封/预查封等风险，在实务中境内贷款行通常会要求开发商提供阶段性保证作为担保措施，直至抵押权正式登记时，阶段性保证方得以解除。
内保外贷登记：对于跨境融资的法律从业人员而言，上图结构展示了一个老生常谈的话题，即因债权人、债务人在境外，担保方在境内，境内开发商作为担保方提供的阶段性保证构成了“内保外贷”，在此情况下，应当在签约后向外汇管理部门办理跨境担保登记。未经登记的，其后果是担保人的履约资金可能无法出境偿还港澳银行的债权。
对于大湾区跨境按揭架构中“阶段性担保”带来的内保外贷登记手续而言，债务人为港澳居民个人的内保外贷可登记性问题也亟待明确和澄清，方可支持这一业务模式的可行性。
准据法及争议解决机制的选择：贷款和不动产抵押的法律文件属于具有涉外因素的合同，原则上可由双方自行选择合同适用的法律。但，根据《涉外民事关系法律适用法》第三十六条[3]之规定，基于不动产物权的属地原则及不动产抵押担保的法律关系具有担保物权属性，建议不动产抵押关系选择适用中国内地法律为宜。如果从合同（抵押合同）以中国内地法为准据法，并选择内地的争议解决机制（如内地法院），那么主合同（贷款合同）虽仅涉及港澳银行和港澳居民双方，可能也需要进一步考虑是继续保持适用境外法律与境外争议解决机制，还是需要调整为内地法律与内地争议解决机制。
违约事件发生后，如何处置境内抵押房产？
由于抵押房产位于内地，当贷款项下发生违约时，港澳银行作为债权人将如何执行抵押物并获得处置回款，也是港澳银行需要提前熟悉和落实的问题。根据物之所在地法（中国内地法），总体而言，抵押物的处置可分为当事人协商一致协议处置（自力救济）和司法处置两类。
就前者（自力救济）而言，如当事人就抵押物协商一致进行拍卖、变卖[4]的，抵押物处置所得款项可考虑在完成税务申报和不动产转移登记后通过《资本项目外汇业务指引》第6.10条项下“转让境内商品房所得资金购汇汇出”的路径购汇汇出。
就后者（司法处置）而言，则需要结合相关跨境按揭法律文件中所选择的争议解决机制来讨论。如取得内地生效诉讼判决或仲裁裁决的，则情形相对简单，债权人可向不动产所在地法院申请执行；如取得港澳生效判决或仲裁裁决，还需考虑该法律文书在内地的承认与执行问题。就香港而言：
在取得香港仲裁裁决的情况下，根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》和《民事诉讼法》，依香港《仲裁条例》作出的仲裁裁决，一方当事人不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中国内地中级人民法院申请执行。此外，根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》，香港与中国内地之间具有仲裁程序相互协助保全的双边安排，如贷款关系选择的争议解决方式为香港仲裁的，则债权人还可在香港仲裁裁决作出前向中国内地法院申请保全（即司法查封/冻结/扣押）购房人在中国内地所购的商品房及其他财产（如有）。
但是，对于在香港法院获得生效判决的情况则有所不同，根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》和《民事诉讼法》第二百八十一条之规定，香港法院作出的终审判决在满足以下条件的情形下，可以向中国内地有管辖权的中级法院申请认可和执行：(i) 当事人协议选择香港法院的专属管辖权；(ii) 香港判决的内容是金线给付（支付款项）。
虽然《最高人民法院、香港特别行政区政府关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（2019.01.18发布，尚未生效）取消了前述安排中对于申请中国内地法院认可和执行的条件限制，但该等安排尚未生效。该等安排届时在本地化立法转换生效后，能否更好地支持本跨境按揭业务，还有待观察。
且需要特别留意的是，香港与中国内地之间尚无诉讼程序相互协助保全的双边安排，如贷款关系选择的争议解决方式为香港法院诉讼，则债权人届时无法在香港法院诉讼开始前或进行诉讼的同时向中国内地法院申请保全（即司法查封/冻结/扣押）购房人在中国内地所购的商品房及其他财产（如有）。
另外，根据《跨境担保外汇管理规定》及《跨境担保外汇管理操作指引》的规定，该抵押房产安排属于其他形式跨境担保，因此，在司法处置完成后，对于司法执行所得的处置款项，担保人或债权人申请汇出或收取担保财产处置收益时，可直接向中国境内银行提出申请，银行在审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料后，担保人或债权人可以办理相关购汇、结汇和跨境收支。
跨境按揭业务的明天
港澳银行跨境按揭属于中国国家支持粤港澳大湾区建设的一项重要举措，其优点是显而易见的：
- 从港澳购房人角度，他们将可享受更优惠的融资成本。自内地贷款市场报价利率（LPR）出台以来，大部分内地银行的商业性个人住房贷款定价基准已完成了向LPR的转换。根据中国人民银行近日公布的数据，1年期LPR为85%，相比而言，境外港币按揭利率普遍小于3%，具有一定的竞争优势，且港澳居民对港澳本地银行的粘性更佳；
- 从港澳银行角度，跨境按揭属于一项新业务，港澳银行可借此拓宽业务领域，获取更多的贷款利息收入及其他跨境增值业务机会；
- 从中国内地的开发商角度，跨境按揭可令其拓展客户范围、借此吸引港澳居民来粤港澳大湾区珠三角九市购房。
据我们初步了解，截至2021年1月，有少量香港银行针对港澳居民在大湾区置业开通了跨境按揭业务，而大部分港澳银行跨境按揭的业务开展尚未普遍化，其业务模式仍在法律研判推演阶段。
尽管还有诸多尚待澄清的问题，我们仍然相信大湾区跨境按揭业务仍然具有非常光明的前景。金杜律师事务所已经协助多家港澳银行就跨境按揭业务提供法律咨询和调研服务，也为港澳银行更新其贷款文件、不动产抵押文件的格式文本，为大湾区跨境按揭业务的明日发展做好充分的前期准备。我们期待与您携手共同推进这项惠民政策的最终落地。
作者：赵显龙 彭馥 牟牧 熊美 争议解决部 公司业务部 金融证券部 金杜律师事务所
[1] 为表述之便，除另有特别说明外，本文所称“物业”、“住宅”、“商品房”等均指普通的住宅物业，不含商服类物业（例如，公寓）以及其他任何特殊类型的物业（例如，小产权房、法拍房等）。另外，本文不涉及粤港澳大湾区珠三角九市任何区域的房地产限购政策，如相关论述可能涉及当地的房地产限购政策的，则均以符合当地的房地产限购政策为前提。
[2] 考虑到法域的差异且为表述之便，除另有特别说明外，本文所称“中国内地”、“中国”等均指中国内地，不含香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区。
[3] 《涉外民事关系法律适用法》第三十六条：不动产物权，适用不动产所在地法律。
[4] 根据《建设部、商务部、国家发展和改革委员会等关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房[2006]171号，2006.07.11]）和《住房城乡建设部、商务部、国家发展改革委、人民银行、工商总局、外汇局关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》（建房[2015]122号，2015.08.19）的规定：仅境外机构在境内设立的分支、代表机构(经批准从事经营房地产的企业除外)和在境内工作、学习的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房。受限于前述规定，在发生抵押物需要处置的情形下，港澳银行可能无法通过与购房人协议以抵押物折价并将抵押物过户至港澳银行名下的方式处置抵押物。囿于篇幅所限，本文暂不讨论协议折价处置抵押物的情形。