刍议国际商事争议解决方式的选择

作者：刘相文 徐献宏   金杜律师事务所争议解决组

国际商事争议的范围很广，涉及国际货物买卖、并购、PE投资、工程建设等诸多领域。但是简言之，中国律师所处理的“国际商事争议”，指的是同时具备中国和外国因素的商事争议，其主要事实可能发生在中国国内，也可能发生在国外。由于其跨国性的基本特点，国际商事争议的解决方式与国内争议有明显的区别。

在处理案件的过程中，我们发现国际商事活动的当事人越来越重视争议解决方式的选择，之前在合同中没有争议解决条款或者争议解决条款不规范的情况有所改观。

一、           可选择的国际商事争议解决方式

通常而言，除明确规定的例外情况外，各国法律对于争议解决的方式并没有强制性的限制，中国法律主要是将婚姻家庭类纠纷以及行政争议排除在可仲裁的范围之外^[i]，对于国际商事争议解决方式的选择则没有明确限制。

在实践中，国际商事活动的当事人选择的争议解决方式可能是在中国法院诉讼，在中国的仲裁机构仲裁，在外国的法院诉讼，或者在外国的仲裁机构仲裁等。当事人具体选择何种争议解决方式，会受到当事人的偏好、当事人所在国的法律文化和司法环境、当事人的谈判地位以及其他因素的影响。

在前述的各种争议解决方式当中，中国本土律师参与度较高的显然是国内法院的涉外诉讼和国内仲裁处理的涉外仲裁这两种。尽管如此，由于仲裁具备高度的灵活性，中国律师直接代理境外仲裁的情况也较为常见，但是在涉及外国法院诉讼程序的时候，中国律师通常需要与法院所在地的律师进行合作。

二、           选择国际商事争议解决方式应考虑的因素

如上所述，由于各方面因素的影响，在个案当中当事人对国际商事争议解决方式的选择不尽相同。接下来将会基于实践中的情况，对各种争议解决方式的选择作进一步分析。

首先，当事人是否可以任意选择诉讼或仲裁？

诉讼和仲裁都是中国法律认可的国际商事争议解决方式，当事人原则上可以自行商定选择诉讼还是仲裁。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民事诉讼法》”）^[ii]第三条以及《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）^[iii]第二条的规定，中国的法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼；而平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

当事人在起草争议解决条款时，首先可能会考虑二者孰优孰劣、应选择诉讼还是仲裁来解决潜在纠纷的问题。诉讼和仲裁各有特点，从法律角度而言不存在何者更优的问题；但是，由于当事人的背景及其对中国司法环境的态度不同，很多情况下会有当事人（尤其是外国当事方）会倾向于选择仲裁。

尽管如此，当事人应当就选择诉讼还是仲裁作出明确、无歧义的选择，避免在争议解决条款中同时约定诉讼和仲裁两种方式，以免增加不必要的争议解决成本。

例如，在有的案件中，我们发现合同双方约定：“本合同项下的争议应提交XXX仲裁委员会进行仲裁，……或者提交XXX法院进行诉讼解决。”对于此种情况，依据中国法律规定，原则上该等仲裁协议是无效的，如果一方当事人在事后提起仲裁，而另一方在法律规定的时间内提出异议的话，将无法通过仲裁的方式来解决争议^[iv]。

第二，选择诉讼或仲裁的参考因素有哪些？

在中国进行的诉讼和仲裁活动，都要受中国《民事诉讼法》和《仲裁法》以及相关法律法规的约束。中国的诉讼实行“两审终审”制，而仲裁则实行“一裁终局”，但无论诉讼判决还是仲裁裁决，在未得到义务人自觉履行的情况下，都需要向法院申请执行。

在实践中，为确保所选择的争议解决方式切实可行，当事人选择诉讼的，需要注意约定的法院对争议有管辖权；选择仲裁的，则应确保仲裁协议的有效性。

就诉讼而言，依据《民事诉讼法》的相关规定，当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，据此，当事人可能视情况选择中国或外国的法院管辖，选择中国法院管辖的，不得违反《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定；选择外国法院管辖的，相应地应当适用该外国法院所在地的民事诉讼规则。

就仲裁而言，当事人可以自由选择中国的仲裁机构（例如中国国际经济贸易仲裁委员会，北京仲裁委员会等）或者外国的仲裁机构（（比如香港国际仲裁中心，新加坡国际仲裁中心，国际商会，斯德哥尔摩国际商会仲裁院，伦敦国际仲裁院等）进行仲裁。如选择中国的仲裁机构，依据《仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议应当具有三项必备内容，即：请求仲裁的意思表示，仲裁事项以及选定的仲裁委员会。与诉讼不同的是，中国法律规定仲裁不实行级别管辖和地域管辖，因此，当事人可以根据个案情况在其信任的范围内，选择对其而言较为便捷的仲裁委员会。

结合近年来的案例，我们注意到，在中国公司与外国公司签订的中外合资及投资等合同中，可能是基于外方的坚持，往往选择境外仲裁的方式来解决争议。通过处理此类案件发现，境外仲裁虽然具有办案经验丰富、能较好地保持中立性，但尤其对于境外当事人而言并不见得是最佳的选择，与境内仲裁相比，境外仲裁存在一些问题，主要体现在财产和证据的保全、耗费的时间和诉讼成本及执行等方面。

《承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约》（“《纽约公约》”）^[v]是各国相互承认和执行的仲裁文书的依据。但对于境外仲裁庭作出的包括财产或证据保全在内的各种程序令，在《纽约公约》以及中国国内法的层面均没有支持其在中国获得执行的规定。因此，在境外仲裁中，仲裁庭关于财产保全或证据保全的决定难以在中国境内得到承认及执行。鉴于此，在仲裁中处于不利地位当事人将有机会隐匿、销毁对其不利的证据，或者隐藏、转移其在中国境内的财产。

境外仲裁通常适用仲裁地的程序法，由于普通法系国家通常具有的重视程序的传统，以及当事人可能产生的在程序问题上进行自我保护的想法等原因，在境外仲裁中，当事人关于程序事项的争议往往较为激烈。并且，在适用中国法审理的案件中，往往会需要聘请中国法专家、准备专家意见以及对专家意见进行质询等。另外，在仲裁裁决作出后，当事人还需要漫长的周期才能使境外仲裁裁决获得中国法院的承认和执行。以上种种因素都会导致境外仲裁耗费的时间较长。另外，由于境外仲裁中仲裁机构收费较高，当事人需承担仲裁员的报酬（通常是按小时收费）以及证人和法律专家的相关费用，境外仲裁经常需要中国律师和境外律师的相互配合等原因，境外仲裁发生的费用往往也是很高昂的。

相比较而言，境内仲裁在以上各个方面均具有优势，并且，以贸仲为代表的中国知名仲裁机构的仲裁水平也在日益提高，就具体案件需要能够配备具备相应资历和语言能力的仲裁员，因而能够妥善处理较为复杂的国际商事纠纷。类似地，中国境内诉讼也有助于规避上述在财产和证据保全、诉讼成本以及执行等方面的风险。

三、           结论

综上，国际商事活动的当事人应根据具体情况选择合适的争议解决方式。如果争议标的物或对方当事人的主要财产位于中国境内，那么我们可能会倾向于建议客户选择中国境内仲裁或诉讼。