作者：谢晓东 张颖雪 杨洋洋 金杜律师事务所
简介
在全球政治经济和当地宏观经济因素的影响下，香港股票市场在近年来出现了大幅波动。股票市场的不稳定导致部分上市公司的股价相对于其净资产价值出现很大的折让。同时，股票市场上亦出现股票流动性不足的情况。为此，上市公司的私有化为上市公司的股东提供了一个吸引的机会，既可以让他们以高于市场现价的价格将其持有的上市公司股份变现，也可避免低流动性折扣和结算风险。
下表列载了于2016、2017和2018年期间由主要股东所提出的香港非H股上市公司的私有化项目：
|
主要股东提出的香港非H股上市公司的私有化项目 |
||||||||
|
2018 |
2017 |
2016 |
||||||
| 股份代码 | 公司 | 退市日期 | 股份代码 | 公司 | 退市日期 | 股份代码 | 公司 | 退市日期 |
| 0382 | 威灵控股有限公司 | 2018年2月20日 | 3668 | 中铝矿业国际 | 2017年3月16日 | 3386 | 东鹏控股股份有限公司 | 2016年6月23日 |
| 0589 | 宝国国际控股有限公司 | 2018年8月24日 | 1833 | 银泰商业（集团）有限公司 | 2017年5月22日 | 0477 | 奥普集团控股有限公司 | 2016年9月30日 |
| 0044 | 香港飞机工程有限公司 | 2018年11月29日 | 1880 | 百丽国际控股有限公司 | 2017年7月28日 | 2618 | TCL通讯科技控股有限公司 | 2016年10月3日 |
| 0283 | 高银地产控股有限公司 | 2017年8月18日 | 1438 | 富贵生命国际有限公司 | 2016年10月7日 | |||
| 0319 | 勤美达国际控股有限公司 | 2017年10月9日 | 1768 | Bracell Ltd. | 2016年10月25日 | |||
| 0963 | 华熙生物科技有限公司 | 2017年11月2日 | 1968 | 匹克体育用品有限公司 | 2016年11月3日 | |||
| 0170 | 中国资本（控股）有限公司 | 2017年11月7日 | ||||||
| 1136 | 台泥国际集团有限公司 | 2017年11月20日 | ||||||
| 资料来源：2016年香港交易所市场资料、2017年香港交易所市场资料和2018年香港交易所市场资料 | ||||||||
下表列载了于2013年至2019年1月期间香港H股上市公司之私有化项目：
| 股份代码 | 公司 | 退市日期 |
| 3355 | 上海先进半导体制造有限公司 | 2019年1月25日 |
| 1893 | 中国中材股份有限公司 | 2018年4月24日 |
| 0549 | 吉林奇峰化纤股份有限公司 | 2017年6月16日 |
| 8058 | 山东罗欣药业集团股份有限公司 | 2017年6月16日 |
| 0839 | 安徽天大石油管材股份有限公司 | 2016年12月12日 |
| 3699 | 大连万达商业地产股份有限公司 | 2016年9月21日 |
| 1025 | 北京物美商业集团股份有限公司 | 2016年1月7日 |
| 0350 | 经纬纺织机械股份有限公司 | 2015年12月29日 |
| 2626 | 湖南有色金属股份有限公司 | 2015年3月31日 |
| 6199 | 中国北车股份有限公司 | 2015年5月21日 |
| 0074 | 长城科技股份有限公司 | 2014年7月11日 |
| 0739 | 浙江玻璃股份有限公司 | 2013年5月31日 |
| 资料来源：2013年香港交易所市场资料、2014年香港交易所市场资料、2015年香港交易所市场资料、2016年香港交易所市场资料、2017年香港交易所市场资料、2018年香港交易所市场资料和http://www.hkexnews.hk/index.htm | ||
在本文中，我们将就香港上市公司的私有化作简要的介绍，并分享我们在近期完成的一项私有化交易中所获得的经验。
香港非H股上市公司的私有化
在进行香港非H股上市公司私有化时，一般需要遵守要约标的公司成立地适用的公司法、《香港联合交易所有限公司证券上市规则》（“《上市规则》”）、香港证券及期货事务监察委员会（“证监会”）的《公司收购、合并及股份回购守则》(“《收购守则》”)以及与私有化交易有关的就上市公司披露内幕消息和内幕交易及可能的其他市场失当行为等内容作出相关规定的《证券及期货条例》（香港法例第571章）（“《证券及期货条例》”）。
采用的方式
香港非H股上市公司从香港联合交易所有限公司（“联交所”）退市的主要方式如下：
- 全面要约 – 向要约标的公司提出自愿性全面要约以收购其所有（除由要约人持有外）的附有表决权的股份，并在满是条件时使用强制收购（squeeze out）。对于在香港注册成立的要约标的公司而言，只有当要约人在寄发初始要约文件后的四个月内收购了要约标的公司中无利害关系股份的总数不少于90%时，才会产生“强制收购权”（即，强制收购要约完成后剩余小股东股份的权利）。
- 协议安排 – 协议安排是除全面要约之外另一可选的私有化上市公司的方式，而这一方式须获得法院的批准。协议安排须按照要约标的公司成立地适用的公司法进行，而且该等安排必须交由要约标的公司的股东投票表决。根据《收购守则》，除非获得证监会同意，通过协议安排方式进行的私有化在满足法律施加的投票要求的基础上，还须符合以下条件：就该安排在适当召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲身或委派代表出席的股东附于该等无利害关系股份的投票权至少75%的票数投票批准；及在有关股东大会上，投票反对有关决议的票数不得超过附于所有无利害关系股份的投票权的10%。 “无利害关系股份”指要约标的公司中除要约人或要约人的一致行动人持有的股份之外的股份。一经批准，该等安排即对要约标的公司的全体股东具有约束力。
示意性时间表
下图分别列示了通过全面要约方式和通过协议安排方式进行私有化的示意性时间表：
香港H股上市公司私有化
采用的方式
H股上市公司是于中华人民共和国（“中国”）注册成立并且其H股在联交所上市的公司。在香港私有化H股上市公司的三种主要方式如下：
- 全面要约
- 吸收合并
- 全面要约和吸收合并相结合
吸收合并是一种与协议安排相似的私有化方式，但其本身亦具有一些独有的特点。吸收合并涉及一家公司根据中国《公司法》第172条吸收合并另一家公司。因此，被吸收合并的公司将被撤销注册并将不再作为独立的法律实体存在，而该家公司的资产和负债（连同该等资产所附权利和义务）、业务和雇员将被并入存续实体，并由存续实体承继。通过吸收合并方式进行的私有化，无需取得法院的批准。
就私有化香港H股上市公司所选择的方式将取决于具体的交易架构，并须考虑相关的监管和商业因素。
H股上市公司的私有化将受限于中国《公司法》和其他适用法律、《收购守则》、《上市规则》及《证券及期货条例》的要求。H股上市公司还要遵守其公司章程项下的要求。
适用的《收购守则》和《上市规则》
《收购守则》
全面要约
《收购守则》规则2.2适用于通过全面要约方式进行的私有化，当中批准退市的决议必须符合以下条件：(a) 在适当召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲身或委派代表出席的股东附于该等无利害关系股份的投票权至少75%的票数投票批准； (b) 投票反对有关决议的票数不得超过附于所有无利害关系股份的投票权的10%；及 (c)要约人有权行使及行使其强制取得证券的权利。
由于H股公司是根据中国《公司法》于中国注册成立，而中国《公司法》并没有赋予要约人强制取得证券的权利。因此，H股公司须向证监会申请免于遵守《收购守则》规则2.2(c)项下有关“要约人有权行使及行使其强制取得证券权利”之要求的豁免。在授予该项豁免时，证监会通常会要求要约人设立包括以下几项在内的安排：(i) 当要约在各方面成为或被宣布无条件时，要约可供接纳的期限将维持较《收购守则》规则15.3项下通常规定的14天更长的可供接纳期限（为此，在实践中，要约须于要约在各方面成为或被宣布无条件之后的至少28天可供接纳）；(ii) 以书面形式通知尚未接纳要约的股东发出关于延长最后截止日期及其若选择不接纳要约所产生的影响；及 (iii) 批准退市的决议须在要约人获得90%无利害关系股份的有效接纳后，方能通过。
吸收合并
吸收合并是类似于通过协议安排方式进行的私有化方式。通过吸收合并方式进行的私有化受限于《收购守则》规则2.10项下的要求。在满足中国《公司法》施加的任何投票要求的基础上，还必须符合以下条件：(i) 在适当召开的无利害关系股份的持有人的会议上，获得亲身或委派代表出席的股东附于该等无利害关系股份的投票权至少75%的票数投票批准；及 (ii) 在有关股东大会上，投票反对有关决议的票数不得超过附于所有无利害关系股份的投票权的10%。
适用于通过全面要约方式进行私有化的《收购守则》规则2.2并不适用于通过吸收合并方式进行的私有化。为此，H股上市公司无需申请《收购守则》规则2.2(c)项下免于遵守有关“要约人有权行使及行使其强制取得证券权利”要求的豁免。此外，也没有任何强制性规定要求通过吸收合并方式退市的决议需以要约人获得90%无利害关系股份的有效接纳作为前提条件。
全面要约和吸收合并相结合
如果吸收合并以H股公司退市为先决条件，《收购守则》规则2.2则适用于通过全面要约和吸收合并相结合的方式进行的私有化。
要约人须申请免于遵守《收购守则》规则2.2(c)项下规定的豁免，且批准退市的决议须在要约人在全面要约中获得90%无利害关系股份的有效接纳后，方能通过。
《上市规则》
全面要约
全面要约成为无条件后，要约标的公司可根据《上市规则》第6.12条申请其股份从联交所退市。《上市规则》第6.12条的内容其中包括：退市须获得有权亲自或委派代表于股东大会上表决的股东所持任何类别的要约标的公司的证券所附票数至少75%的赞成票数，而表决反对有关决议的票数不超过前述有权亲自或委派代表于股东大会上表决的股东所持任何类别的要约标的公司的证券所附票数的10%。
吸收合并
与以协议安排方式进行的私有化相似，要约标的公司可根据《上市规则》第6.15条自愿撤回其在联交所的上市地位，若（其中包括）已遵守《收购守则》下的所有相关要求（包括股东批准要求）。
全面要约与吸收合并结合
当全面要约成为无条件后，要约标的公司可根据《上市规则》第6.12条申请其股份从联交所退市。
H股上市公司私有化的不同方式之比较
ASMC交易
2019年1月25日，上海先进半导体制造股份有限公司（“ASMC”，联交所股份代码：3355）（一家主要从事半导体晶圆生产和销售的于中国注册成立的公司）的Ｈ股股份从联交所退市。ASMC根据中国《公司法》被中国电子信息产业集团有限公司（“中国电子”）的一家间接全资子公司上海积塔半导体有限公司（“积塔”）通过吸收合并方式私有化。
金杜在ASMC私有化交易中担任积塔的香港法和中国法的法律顾问。
ASMC私有化交易的主要特点
以吸收合并方式私有化
ASMC的私有化是根据中国《公司法》第172条通过吸收合并（“合并”）方式而进行。ASMC与积塔订立合并协议（“合并协议”），根据合并协议及在合并协议条款及条件的规限下，(i) 积塔将向ASMC所有股东支付注销价；及 (ii) ASMC将由积塔根据中国《公司法》、适用的中国法律和ASMC的公司章程吸收合并。在支付注销价后，有关ASMC股份所附带的相关权利被视作注销。ASMC将被注销注册，而其资产和负债（连同该等资产所附带之权利和义务）、业务及雇员则将由积塔承继。
异议股东的权利
合并的一项特点是异议股东有权要求以“公平价格”收购其持有的股份。根据ASMC的公司章程和合并协议，异议股东在符合（其中包括）以下条件的情况下，(i) 在ASMC就批准合并召开的股东特别大会和独立H股股东类别股东大会（如适用）上均有效地就决议投反对票；和 (ii) 自ASMC的股东特别大会和独立H股股东类别股东大会（如适用）的日期起，直至其行使异议股东的权利的日期为止，一直于ASMC的股东名册上有效登记为股东，将有权要求ASMC或已批准合并的ASMC股东以“公平价格”收购其持有的ASMC股份。
该等异议股东的权利仅载于《到境外上市公司章程必备条款》，而并无在任何中国法律或法规中另有规定。因异议股东的权利产生的争议可按照ASMC的公司章程的规定通过中国国际经济贸易仲裁委员会或香港国际仲裁中心解决。
ASMC的H股股份从联交所退市
合并协议生效后，ASMC根据《上市规则》第6.15条向联交所提出自愿撤回ASMC的Ｈ股股份在联交所的上市地位的有条件申请。合并实施后，ASMC在2019年1月25日从联交所退市。
吸收合并交易的示意性时间表
以下是ASMC私有化交易的示意性时间表，当中列示了以吸收合并方式进行的私有化交易涉及的一些主要事件：
ASMC私有化交易时间表
ASMC交易的主要挑战
积塔进行ASMC私有化的时间表非常紧凑。由刊发3.5公告到退市仅历时约三个月，与市场上同类交易相比，是一宗快速的交易。
ASMC私有化交易是继2018年7月修订《收购守则》后，首宗在香港完成的Ｈ股上市公司私有化交易。2018年7月《收购守则》的修订关乎根据要约标的公司管辖地的公司法不赋予要约人强制取得证券之权利的公司的私有化。ASMC私有化交易涉及复杂的监管要求，而整个过程中亦有若干独有的法律问题。
金杜很荣幸能再次为中国电子提供法律服务。再次助力中国电子此次复杂的交易，这足以证明客户认可我们协助国有企业的丰富经验以及对香港《收购守则》的深度理解，以协助中国电子通过整个交易中的各种复杂监管要求。金杜香港和中国内地团队在本次ASMC私有化交易中无缝衔接的合作，为本次交易提供了有力的支持，共同顺利地处理了在此次交易中遇到的独特问题以及与公司、证券、税务和反垄断有关的各项中国内地法和香港法的问题。