网络服务提供者著作权法律责任判定最新立法趋势

作者：党喆 蒋志培 金杜律师事务所知识产权诉讼组

最近，中国对著作权法的修改引起广泛关注。2012年3月31日，由国家版权局起草的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》（“草案”）公开向社会征求意见，其中如网络服务商的著作权责任等诸多条款引发各界热议。最高人民法院4月22日公布了《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》（“征求意见稿”），该稿更是全面、具体涉及了网络服务商等的著作权责任，也公开向社会征求意见。这两份文件虽然都不是正式生效的法律文件，但从立法和司法的角度讲，我们都可以从中理解和体会国家版权行政机关和最高审判机关对网络服务提供者著作权法律责任的立法和司法意图，这对今后网络服务商著作权法律责任适用和判定趋势影响重大，值得仔细研读。

 一、 对著作权法草案第六十九条的解读

草案诞生于中国著作权法第三次修改之际，是一次主动修法（前两次修改系出于履行对世贸组织的承诺或者执行世贸组织争端解决机构的裁定），也是修改幅度最大的一次。草案第六十九条一共三款，涉及到网络服务提供者的侵权判定问题，在沿袭侵权责任法第三十六条、《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院相关司法解释内容的基础上，提供了三项网络服务提供者侵权责任判定所应遵循的原则，具体包括：

1.  “不承担事先审查义务”原则。草案第六十九条[1]第一款规定了特定网络服务提供者“不承担事先审查义务”的原则，即提供存储、搜索或者链接等网络技术服务的提供者，不承担与著作权和相关权（邻接权）有关的信息审查义务。对此原则的理解：第一，本款所称的不承担审查义务仅适用于特定网络服务的提供者，即提供信息存储空间、搜索、链接、点对点传输等单纯的网络技术服务提供者，并且仅适用于上述主体提供上述技术服务的场合，不能扩大至所谓“内容提供商”等其他网络服务提供者提供内容服务的场合。第二，本款所称的不承担审查义务是指不承担事先的主动的审查义务，而非指在发现和能够发现侵权行为时不承担采取必要措施的注意义务，网络服务提供者所应负有的注意义务在本条第三款中进行规定；第三，本款所称的不承担审查义务，只限于与著作权和相关权有关的审查义务，法律法规要求网络服务提供者承担其他审查义务的，应从其规定，但其他审查义务的存在并不当然意味网络服务提供者需对著作权侵权信息未在审查过程中被发现负有责任。

2.  “通知—删除”原则。草案第六十九条第二款规定了“通知—删除”原则，即网络用户利用网络服务实施侵权行为的，网络服务提供者在接到权利人通知后不及时采取必要措施的，与网络用户承担连带责任的原则。对此原则的理解：第一，“通知—删除”原则仅适用于网络服务提供者未实施信息网络传播权所控制的行为，仅提供信息存储空间、搜索、链接等中立性的网络技术服务的场合，实施直接侵权行为的网络服务提供者不存在“通知—删除”原则的使用问题。第二，网络服务提供者违反“通知—删除”原则，承担责任的形式是与直接侵权人一起承担连带责任，该种连带责任的具体范围，应根据侵权责任法第三十六条第二款的规定确定，即应当限于网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施造成侵权结果扩大的扩大部分的连带责任，既不应包括接到通知前已经发生的侵权结果的相关责任，也不应包括接到通知后非因被告具体行为造成的侵权结果过大的相应责任，法院在酌定赔偿责任时，应根据网络服务提供者在接到通知后的具体行为所造成的损害扩大的情况，确定具体赔偿数额。第三，网络服务提供者承担连带责任后，对超出自己所应负有部分之外的赔偿责任，有权根据侵权责任法第十四条的规定向网络用户追偿。第四，在运用本款规定的“通知—删除”原则时，权利人发出的通知是否有效，应当结合《信息网络传播权保护条例》、最高法院相关司法解释等具体规定进行判定。

3.  “明知/应知”的过错归责原则。草案第六十九条第三款规定网络服务提供者对侵权行为负有注意义务，即当网络用户利用网络服务实施的侵权行为已经足够显而易见，达到令网络服务提供者“明知/应知”侵权行为存在的程度时，网络服务提供者就须采取必要措施防止侵权结果扩大，否则须对侵权后果承担责任[2]，而不能主张未收到权利人的通知或者不负有审查义务而要求免责，有人称此为“红旗原则”。需要注意的是对注意义务高低程度的把握尺度，“红旗”必须足够明显地招展在网络服务提供者面前，才能够引发其注意义务，也就是说，在判断何种情形属于“明知/应知”时，既应当考虑网络服务提供者作为一般理性人面对侵权事实所应当作出的反应，也应当考虑被诉网络服务提供者的具体认识能力和个案案情，避免要求他们承担与其权利和能力不符的过高的注意义务，更不应将“网络警察”的职责强加给他们。本款规定是对侵权责任法所规定的过错归责原则的重申，避免了前款所规定的“不承担事先审查义务”和“通知—删除”原则的滥用，使得草案第六十九条的三款内容形一个相对完整的有机整体。

应当说，草案第六十九条兼顾了智力成果的创造者与传播利用者之间的利益平衡，维护了权利与义务对等、技术中立等基本原则，与上位法所确立的侵权责任归责原则也相一致。

二、对最高院征求意见稿的研读

最高人民法院2012年4月22日公布的征求意见稿共有二十条，实际上其中诸多内容已反映在北京市高级人民法院2010年5月发布的《关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（“北京高院试行意见”）当中。经过北京高院试行意见近两年来的实施后，这些内容继续保留在本次征求意见稿中，说明这些内容已经初具稳定性。

1.  受到信息网络传播权控制行为的范围。征求意见稿第三条和第四条[3]，对信息网络传播权所控制具体行为的边界进行了划分，对于把握侵权判定问题具有重要意义。根据第三条的规定，信息网络传播权所控制的行为是未经权利人许可通过信息网络提供作品、表演、录音录像制品。所谓提供，是指“将作品、表演、录音录像制品上传到网络服务器或者以其他方式置于向公众开放的信息网络中使得公众可以下载、浏览或以其他方式获得”。最高法院在此避免了使用存有争论的“交互式播放”的表达方式，所谓的“上传”即指从本地硬盘等  介质将数字化作品“传输”到网络服务器的行为，与著作权法规定的复制行为的性质相同。这一点并无疑问，存在疑问的是文中表述所谓的“其他方式”，具体是指代何种方式。这里的“其他方式”显然不应包括信息存储、搜索、链接等网络服务的提供行为，否则信息存储、搜索、链接等网络服务的提供者就将沦为直接侵权人，这显然也与现行一系列法律规范的规定相矛盾。上述“其他方式”，应当是指除上传外的将信息存储设备接入互联网的行为，比如将载有信息的硬盘连接到网络服务器、将载有信息的U盘插入与网络相连接的终端从而使得网络用户可以获得该信息。这种行为在实质上与上传一样，均是使得信息从无到有地进入到网络世界并使得网络用户可以获得信息，因此才与上传并列在“提供”行为之列而受到信息网络传播权的控制，与信息存储、搜索、链接等行为的性质显然不同。当然还包括今后随着网络技术的发展出现的其他提供方式，只要性质与复制传播行为相同，就应当包括进去，避免挂一漏万。

2.  “深层链接”的法律性质认定。需要进一步讨论的是所谓提供“深层连接”的行为是否属于征求意见稿第三条所规定的“提供”行为。在没有其他判断因素的情况下，单纯提供“深层连接”的行为不应当属于“提供”行为。因为单纯的深层链接，在本质上仍然属于搜索、链接技术范畴，在深层连接模式下，目标信息始终是由链接提供者之外的其他人上传至网络服务器，没有被复制到链接提供者的服务器上，用户仍然需要访问目标信息所在的服务器才能获得目标信息，与普通链接服务在法律属性上并无二致。特别是，很多视频分享网站（信息源网站）为了增加被访问数量，主动在视频文件前加入引导所搜引擎进行深层连接的代码，搜索引擎只需自动响应执行即可实现深层链接。因此，单纯的深层链接即应按照最高院征求意见稿第四条的规定进行把握和处理，即“网络服务提供者具有提供作品、表演、录音录像制品的外观，但网络服务提供者能够证明其仅为被诉侵权的作品、表演、录音录像制品提供了自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、点对点技术等服务的，不认定其实施了提供行为”。至于具有提供行为外观的深层连接服务，是否会引起目标信息源网站经营者的合法竞争利益，则应由反不正当竞争法等其他法律规范予以调整，不是著作权法规制的行为，当然亦不应引发著作权侵权的法律评价。以上理解同时也是与北京高院试行指导意见第4条相一致的。

但值得注意的是，如果深层链接所涉及的信息是正在热播的影视作品、流行程度较高的文字作品、音乐作品，并且深层链接提供者通过设置榜单、目录、索引等手段引导网络用户浏览的，则将被认定为主观上“应知”所链接信息系属侵权信息而未采取必要措施导致侵权结果扩大的情形，进而被判定构成应知侵权（即应当知道他人利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权），此即最高院征求意见稿第十一条第（一）项的规定[4]。这一规定进一步说明两点：一、征求意见稿在深层链接服务提供者侵权责任的判定上，仍然秉持过错归责原则，注意区分单纯的搜索、链接技术提供行为和具有主观过错的帮助侵权行为；二、印证了深层链接本身不属于信息网络传播权所控制的“提供”行为的判断,即便被认定构成应知侵权，深层链接服务提供者也是因为扩大侵权结果而承担连带侵权责任，并非侵权信息的提供者，并非直接侵权人。

3.  网页快照、缩略图的法律性质认定。征求意见稿第五条[5]对于网页快照、缩略图的法律性质问题做出了解析。网页快照、缩略图因其生成于网页快照、缩略图服务提供者的网络服务器中，在源网站删除、变更了目标信息后，若不及时对应地进行删除、更新，网页快照、缩略图将仍然在网页快照、缩略图服务提供者的网络服务器上保持原状，因此，一般而言，网页快照、缩略图服务提供者应被认定实施了“提供”行为而受到信息网络传播权的控制。但是，网页快照、缩略图这种服务模式确实可以在一定程度上提升网络用户搜索信息的效率，存在构成合理使用的可能，因此征求意见稿第五条第二款就借用了TRIPS协议项下的“三步检验法”，规定了网页快照、缩略图服务构成合理使用情形的判断准则，即“未影响作品、表演、录音录像制品的正常使用，亦未不合理损害权利人对作品、表演、录音录像制品的合法权益”。实际上，近年来因网页快照、缩略图服务模式而引起的著作权纠纷在国际上已经突显起来，美国、欧洲对此问题的司法判决不尽相同，欧洲国家之间的判决也不尽相同。大陆法系的成文法立法模式习惯于以枚举法罗列“合理使用”的情形，但这种枚举法毕竟难以穷尽，尽管法官对于该种服务的合理性可能也持有一定程度的肯定态度（如德国汉堡法院关于谷歌缩略图侵权案的判决），但在判决时因缺乏足够的法律依据而不能将网页快照、缩略图服务认定为合理使用。我国在此方面，尽管著作权法实施条例第二十一条也有与“三步检验法”相类似的规定，但由于该条仍被认为是对著作权法第二十二条所枚举的合理使用情形的补充性规定，因而未能成为普遍适用的判断准则。直到2011年底，最高院在其发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中正式引入了抽象的合理使用“三步检验法”判断准则，而本次著作权法修改草案则更“激进”地在第四章“权利的限制”下以首条（第三十九条）位置规定了抽象的合理使用“三步检验法”原则。加之征求意见稿第五条第二款的规定，这一系列动态确实体现了“利益平衡”这一立法思想在网络著作权纠纷领域的贯彻。

4.  运用“明知/应知”过错归责原则时的具体考量因素。征求意见稿第八条具体规定了六项在具体运用“明知/应知”过错归责原则时所应考察的因素。这些因素包括：网络服务提供者的管理信息能力；作品、表演、录音录像制品的特征及侵权信息的明显程度；网络服务提供者的直接获利情况；网络服务提供者是否对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否采取了同行业普遍采取的、预防侵权的技术措施、对侵权通知是否做出合理的反应；网络服务提供者是否针对同一作品的重复侵权行为采取了相应的合理措施。接下来，在第十一、十二、十三和十四条中，最高院又根据网络服务类型的不同，分门别类地列举了在判断不同类型网络服务提供者的过错状态时所应考虑的因素。以上条目所列的内容，对于互联网企业避免侵权责任具有较强的指导作用。

5.  “不承担事先审查义务”原则的运用。征求意见稿第九条规定：网络服务提供者未进行主动审查的，一般不作为其具有主观过错的考量因素；网络服务提供者主动采取技术措施防止侵权信息传播的，应作为其不具有过错的考量因素；网络服务提供者采取了技术措施但未能发现侵权行为的，不被认定为具有主观故意。最高院的这一系列规定从正反两面诠释了著作权法草案第六十九条第一款的“不承担事先审查义务”原则的具体运用情况，二者实质上是相一致的。

6.  “通知—删除”原则下通知有效性的判断。征求意见稿第十七条[6]第一款和第二款中，对权利人发出的通知到达何种程度才被视为有效的问题进行了解析。一方面，根据《信息网络传播权保护条例》的明确规定，权利人应当提供侵权信息的具体网络地址，但并非除此之外的通知形式就一律无效，权利人虽未提供侵权信息的具体网络地址，但根据其通知足以对侵权信息准确定位的，也视为有效通知。上述规定实际上与北京高院试行指导意见第28条[7]相一致。至于如何认定是否足以对侵权信息准确定位，最高院在第十七条第二款中列举了如下考察因素：所涉网络服务的类型、要求删除或者断开链接的作品、表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品是否具有特定性等。

三、结论

通过以上解读，可以发现2012年初公布的著作权法修改草案和征求意见稿二者之间，对于网络著作权侵权责任的归责原则、著作权法规定的信息网络传播权的控制范围等重要问题的认识是相一致的，并且前述二者对上述问题的认识与侵权责任法也是相一致的。当然，这些草案和征求意见稿还没有通过和获得实施，但至少反映出理论界、司法界和行政主管部门之间，对于网络著作权侵权判定的若干重要问题的共识正在形成，并且这种共识是相对理性的、稳健的和平衡的。